對危機時期 ISDS 的合法性、可持續性和未來的思考

COVID-19 大流行病已造成無法形容的人命損失，並對世界經濟造成威脅，任何產業或個人互動都無法幸免。考慮到其對公眾健康的嚴重性以及對全球經濟的不利影響，各國政府已積極採取措施以控制病毒的擴散，包括採取廣泛的旅行和行動限制，同時維持必要食品、醫療設備和醫療服務的供應。儘管這些干預措施有其合理性，但其實施最終會帶來深遠的經濟後果，挑戰公司的生命力，並透過延遲營運來影響企業，同時在相當程度上降低其獲利能力。企業自由被剝奪、競爭被擾亂，越來越多的人預期這將會帶來前所未有的投資仲裁風險，這些投資仲裁是由目前全球已簽訂的 3,000 多項雙邊投資協定 (BIT)^[1]所引起的，其中 69 項協定目前僅在奧地利生效。

本文嘗試強調投資人與國家間爭議解決 (ISDS) 在經濟緊縮時期保障公司利益的相關好處，但也概述一個制度的危險性，這個制度賦予外國投資人重要的復原途徑，卻限制了國家在面臨前所未有的逆境時保護公眾的權力。藉由承認 ISDS 在程序與實質上的弱點，本文將探討改革提案，並就如何糾正其在平衡投資人權利與其他社會利益方面的缺陷提出想法。

參與 ISDS 討論的切入點有兩方面。首先，最重要的是要注意到，本文並未對以下事實視而不見，即大流行病構成了前所未有的深度和規模的公共緊急情況，而國際投資人和國際仲裁界現在可能傾向於利用此緊急情況。其次，隨之而來的如此大規模的訴訟風險最終會在國家和全球範圍內對公眾以及社會經濟健康構成深遠的威脅，這一點不言而喻。因此，鑑於在多邊、區域及國內層面所面臨的非凡挑戰，本文承認貿然提出訴訟及過早審理此類程序所帶來的危險。

問題

鑒於持續存在的健康危機，法律執業者越來越多地將目光投向國際投資協定 (IIA)，將其視為保護公司的一種手段，這些公司的跨境業務據稱受到了不公平、武斷或歧視性的 COVID-19 相關法規和政策的破壞。國際投資協定透過 ISDS 執行，允許外國投資者在獨立仲裁庭前對東道國提起仲裁程序，使他們能夠索賠巨額賠償。隨著具有約束力、最終和國際強制執行的條約裁決的出具，這類索賠因此被視為外國投資者手中強大的保護主義工具。然而，由於為國際公司提供了在各自國家法律體系下無法獲得的金錢賠償渠道，目前的外國投資治理架構也受到了法律學者、工會和公民社會團體的嚴厲批評。有論者認為，由於缺乏規範審裁權的規則框架，主權行為受到不當干擾，導致「平行司法系統」的產生。由於公司的流動性優先於社區福利，ISDS 制度被指控為構成不道德的法律架構，無法促進公平分享經濟活動的利益，同時優先照顧公司利益，強化制度性偏見，造成社會分化。

正是在此，圍繞 ISDS 討論的核心問題被挖掘出來，澄清國際法與國家憲法之間的潛在協同作用變得不可或缺。

預期的未來索賠

憲法賦予國家當局在及時有效地採取預防措施時行使自由裁量權的廣泛權力。然而，國家能夠合法地行使其主權權力以保護健康/生命，並在確實必要的基礎上為其實施的政策辯護，這並不阻止緊急立法受到司法審查^[3]。

可在仲裁庭前援引的條約權利可能包括直接徵用（即奪取財產）的補償權、間接徵用（即控制財產）的補償權、安全和保護權，以及公平、公正和國民待遇的權利。

因此，ISDS 索賠的雪崩可以預見，除其他外，將產生於以下方面：

• 限制行動自由造成的收入損失；
• 確保藥物、檢驗和疫苗價格可負擔的國家價格規定；
• 支持負擔過重的醫療系統的財政減免措施；
• 租金價格管制及房貸減免；
• 暫停能源帳單；
• 減免家庭和企業的債務；
• 實施出口合約的暫緩執行；
• 暫停發行股利、股票回購、高階主管花紅；
• 暫停收取私人經營的國家收費道路的費用；以及
• 徵用私人醫院設施、將私人醫院國有化或強制指定製造商生產呼吸器。

過去、現在與未來

在社會危機時期提出投資者與國家間的訴訟並非新現象。使用 ISDS 的例子可以追溯到許多政治經濟不穩定的時期，包括 2007-2008 年的全球金融危機、2013 年的塞浦路斯銀行危機或 2011-2012 年的阿拉伯之春等內亂時期。^[4]阿根廷政府在2001年末和2002年對其金融不景氣的回應中，投資者權利受到了顯著限制，在此背景下，國家自由和投資者保護的極限也受到了突出考驗。^[5]透過凍結公用事業費率或貶值貨幣匯率等措施，以應對GDP下降50%以及失業率和貧窮率分別達到20%和50%的情況，到2014年，阿根廷成為了50多起ISDS案件的被告。

由於各國目前正努力重建經濟並抑制 COVID-19 的擴散，他們可能會訴諸於習慣法 (編纂於國際法委員會第 20-5 條)。^[7]然而，以習慣法為基礎的抗辯普遍存在，但其基礎並不穩固。在這方面，必要性的抗辯特別提供了一個案例，如果抗辯成功，需要具備四個要件，即 (1) 嚴重/即時的威脅；(2) 對基本利益的威脅；(3) 國家的行為嚴重損害另一基本利益；(4) 國家的行為是保護基本利益免於嚴重和即時危險的唯一方法。^[8]此外，如果該義務排除了對必要性的依賴，而相關的國家行為促成了所述的必要性，則該抗辯將失效。^[9]第四個要素設置了一個特別高的門檻，要求國家已經考慮了不確定數量的替代措施，這些措施可以在不違反國家對投資者的義務的情況下實現相同的目的。

同樣地，大多數的 BIT 對於非貢獻要求的範圍都保持沉默，因此在其詮釋上有嚴重的不確定性。考慮多方面的國家行動是否足夠，並評估這些行動在多大程度上可能有助於史無前例且無法預見的危機，似乎是不可能完成的任務。這些條約標準的模糊性不僅使其可能產生相互矛盾的結果，法庭也不受先前判決的約束，因此為批評者要求立即暫停ISDS機制創造了空間。

暫停 ISDS 索賠的理由有三。首先，根據監管寒蟬假設，各國將避免採取必要的措施來對抗 COVID-19 的病毒傳播。^[10]此外，據說條約標準的模糊性會導致投機性的索賠，同時分散各國對其遏制流行病努力的迫切性。^[11]最後，高昂賠償金額的威脅預計會嚴重打擊特別是發展中國家所面臨的嚴重預算危機。

毫無疑問，ISDS 的目的、結構和判例需要修改。太多時候，社會損失和社區福利仍停留在投資國仲裁敘述之外。最重要的是，國家回應的裁決應避免強化社會經濟和文化權利的描述，使其成為投資人權利的障礙。一個制度，藉由允許不受限制且可說是不受挑戰的國際法律追索權，為企業提供了更大的保護，但最終卻損害了那些國家想要保護的人，這樣的制度是不能被支持的。與此同時，國際法治的核心原則，例如明確性、一致性、可預測性或程序公正性，也不容忽視。

結語

^[13]然而，正是主權自治、公共利益和私人權利之間的關鍵，提供了一個機會來重新思考投資仲裁的既有結構，並考慮在它們之間穿梭的新方法。有人提出了許多潛在的解決方案。如上文所述，有些人要求完全暫停與 COVID-19 大流行病相關措施有關的 ISDS 索賠。其他人提出了緊急方案，包括退出或終止現有的 BIT，作為抵消系統缺陷的可行方案。^[14]然而，為了在投資仲裁中維護國際法治概念，建立適當的審查標準必須成為 ISDS 改革努力的重中之重。唯有承認 COVID-19 史無前例的影響，並鼓勵國家間合作以釐清國際法抗辯的適用，才能確保對投資仲裁的弊端做出協調且可持續的回應。預計即將於 10 月舉行的 UNCITRAL 第三工作小組第 39 屆會議將提供一個平台，以包容且透明的方式交換改革現有投資相關爭議解決機制的建議。