學者的意見：可挑戰的利益衝突還是無可爭議的學術自由？

今天，通過仲裁解決投資者與國家之間的爭端 (ISDS) 仍受到質疑。批評來自各方，主要集中在投資爭端案件的決策者身上。^[1]歐盟貿易專員 Malmström 發表的一篇博客文章稱：「我要的是法治，而不是律師的法治」，^[2]說明了人們對投資仲裁員的不信任。儘管這句話可能有點誇張和偏頗，但它確實提出了一個問題：現行的國際投資仲裁制度是否足夠，以及它是否遵循法治的基本原則，尤其是司法獨立。

獨立司法

獨立司法要求審裁員獨立公正地行使審裁職能。簡單來說，獨立是指審判者在作出決定時，不受任何外來壓力或操控。^[3]這種獨立又可分為個人自由與制度自由。個人自由直指審裁員，並由資格、利益衝突和披露規則予以保障。機構自由確保特定審裁機構的成員受到保護，並由機構本身的自主性加以保護。另一方面，公正是指在特定案件中不偏袒特定當事人或法律問題。關於投資者與國家之間的爭端解決，仲裁員的獨立性和公正性一直備受質疑。對仲裁員可能存在的利益衝突的擔憂，對決策者的自主性構成挑戰，從而對法治和獨立司法構成挑戰。

談到國際法，該領域的成員通常擔任各種不同的職位：有些人不僅擔任法律顧問，還擔任仲裁員、公司官員和學者，儘管是在不同的程序中。投資仲裁是經常討論的領域，尤其是關於仲裁員的獨立性是否會因為他們在其他專業角色的利益而受到質疑。

有些人認為，仲裁員在商業實務中謀生，其工作所產生的觀點會影響他們對仲裁裁決的決定。儘管仲裁員利益衝突的議題已被廣泛討論，但由此引申出的一個較少討論的議題是，仲裁員對特定法律觀點的看法，無論是在案件中表達的，還是在已出版的著作中表達的，是否應該受到質疑。或者，這是否只是仲裁員學術自由的一部分，而不應被視為仲裁員不帶偏見地履行其裁決職責的障礙。

本文將首先提出關於基於仲裁員的學術著作而對其提出質疑的法律框架，然後檢視最近兩次基於仲裁員對案件主題的熟悉程度而提出的質疑。最後，本文將評估學術寫作是否真的應該是仲裁員學術自由的一部分，或者學術寫作是否有足夠的基礎作為取消仲裁員資格的手段。

法律架構

國際投資争端解決中心公約

國際投資爭端解決中心 (ICSID) 公約 (「ICSID 公約^」)、條例和規則包含有關仲裁員的獨立性和公正性，以及他們的披露義務和當事人質疑和罷免仲裁員的權利的規定：被指定擔任仲裁小組成員的人，應品格高尚，在法律、商業、工業或金融領域具有公認的能力，並可依靠其作出獨立判斷。法律領域的能力對仲裁員小組的成員尤為重要。與西班牙文版本不同，英文和法文版本並未提及公正性。

然而，已被接受的是，第14(1)條需要被理解為包含了所有語言的公正性要求^[6]。

與道德標準相關的是，仲裁員有義務確保其裁判職能的行使不受偏見的影響。仲裁員正當行使其裁決職能可以通過披露任何相關資訊來實現。ICSID 公約》通過規則 6(2) 規定，「在仲裁庭第一次開庭之前或開庭時，每名仲裁員均應簽署一份聲明書......隨附一份關於 (a) [其] 過去和現在（如有）與當事人的專業、業務和其他關係以及 (b) 可能導致 [其] 獨立判斷的可靠性受到當事人質疑的任何其他情況的聲明書」。這裏的難題是，哪些特定情況會使人有理由懷疑仲裁員的獨立性和公正性。但是，爭議的每一方都可以通過《ICSID 公約》第 57 條對仲裁員提出異議，該條規定：一方當事人可因任何事實顯示仲裁員明顯缺乏第 14 條第⁽1)款所要求的資格，向委員會或審裁處建議取消其任何成員的資格」。這裡的主要問題是什麼構成「明顯缺乏」。ICSID判例法並未提供一致的方法來確定此門檻，其方法從「嚴格證明^」[9]到「合理懷疑^」[10]不一而足，^[11]也有混合方法。^[11]「嚴格證明」方法要求實際缺乏獨立性，這必須是「明顯」或「極有可能」，而不僅僅是「可能」。^[12]另一方面，「合理懷疑」方法要求情況必須實際確定，並且必須否定公正性，或使公正性受到明顯懷疑。

根據 ICSID 公約，取消仲裁員資格的原因各不相同，但主要包括以下幾類：

• 仲裁員、律師和專家在不同案件中的角色轉換；
• 在類似案件中重複指定仲裁員；
• 仲裁員與當事人或當事人的律師之前的接觸；
• 以及對仲裁程序主題的熟悉程度^。

後者涉及與特定案件中類似的問題和法律問題。

然而，本文的重點是關於仲裁員學術寫作的最新發展。

(1976年（非仲裁）仲裁規則

根據1976年聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）仲裁規則，任何仲裁員均可被提出異議。如果被回避的仲裁員是由指定機構指定的，則由指定機構對回避作出裁決。若非由指定機構指定，則由該機構對回避申請作出裁定。第 10(1)條規範對仲裁員的回避，並規定：'任何仲裁員均可被回避：如果存在對仲裁員的公正性或獨立性引起合理懷疑的情況，任何仲裁員均可被異議。此處適用的標準是評估提出異議一方的疑慮是否客觀合理。

Urbaser SA v Argentina 案中的質疑

仲裁員的學術著作或先前公開發表的聲明，若顯示其偏見，則可在熟悉案件主題的類別下提出質疑。2010 年 8 月 12 日，在 ICSID 案件 Urbaser SA v Argentina 中做出了仲裁員回避決定，在該案件中，基於法律學者 Campbell McLachlan 教授在其學術著作中表達的一般法律觀點，對其任命的回避被拒絕。^[16]申訴人質疑阿根廷對 McLachlan 的任命，因為他之前曾就 Urbaser 仲裁中的核心法律觀點發表過聲明，因此申訴人認為 McLachlan 「已經預先判斷了作為本次仲裁對象的衝突的一個基本要素^」[17]。申訴人的立場是，被任命到 ICSID 仲裁庭的仲裁員必須滿足公正性和獨立性這兩個要求。在申索人看來，第一個要求有很強的主觀因素，不公正不僅存在於當事人之一，而且存在於仲裁員對訴訟人之一所採取的立場表現出偏好，或以其他方式對案件事項進行預判的情況下。^[18]此外，申索人辯稱，McLachlan缺乏信任的表象，他對當前仲裁的基本要素表現出偏見，而且沒有表明他可能在此期間改變了對這些要素的看法。被申請人的立場是，仲裁員之前發表的意見，如果是在正在進行的仲裁框架之外發表的，並不會引起缺乏公正性或獨立性的問題。^[19]在 Giovanni Alemanni and others v Argentine Republic 一案中，也提出了與被申請人類似的論點，在該案中，基於一名仲裁員在另一案件中發表的意見而對其任命提出的反對被駁回。^[20]然而，與 Urbaser SA v Argentina 一案不同的是，該案並非圍繞學術著作中的陳述。

仲裁庭認為，根據《ICSID公約》第57條和第14(1)條，分析的關鍵在於McLachlan的意見是否構成明顯缺乏第14(1)條所包含的特質，而這些特質是提供獨立和公正判斷所必須的。申訴人提到了國際律師協會（IBA）1987 年的《國際仲裁員道德規則》，特別是規則 3.1，該規則指出："評估與偏見有關的問題的標準是公正性和獨立性。當仲裁員偏袒其中一方當事人，或對爭議事項有偏見時，就會產生偏見。他們還提到了規則 3.2，該規則規定：可能導致不瞭解仲裁員真實想法的合理的人認為他依賴於某一方當事人的事實，會造成偏袒的表象。^「[21]仲裁庭認為這些觀點的詮釋過於廣泛，並指出：」當要考慮的問題像本案一樣，是獨立於特定案件的事實和情況來解釋法律概念時，這些規定就更加不清楚或完全含糊不清。

必須一提的是，McLachlan 向仲裁庭提供了一份聲明，他在聲明中指出，必須區分法律學者與仲裁員的角色，並進一步指出「在撰寫書籍或文章時，法律學者必須根據當時可用的法律權威及其他材料，就眾多一般法律問題表達意見」，而「仲裁員的任務則完全不同。仲裁員的任務是根據適用的法律，公正地判斷當事人之間的案件。這只能根據具體的證據、具體的適用法律以及雙方律師提交的材料來完成。然後，他進一步向當事人保證，他不會對當前案件有任何預見。

仲裁庭中處理申請人提出的質疑的兩位成員認為，僅僅表明意見不足以支持因仲裁員缺乏獨立性或公正性而提出的質疑。他們認為，要使這樣的質疑成功，必須證明這樣的意見是由與仲裁當事人有關和支持仲裁當事人的因素、仲裁員在爭議結果中的直接或間接利益、或與任何其他相關個人的關係所支持的。^[24]此外，仲裁庭認為，如果之前表達的任何學術意見，僅僅因為可能變得相關，就被視為特定案件中的預判要素，其後果將是任何潛在的仲裁員都不會就任何此類事項表達意見，這將限制他們的學術自由和國際投資法的發展。

CC/Devas 等人訴印度案中的挑戰

在 CC/Devas and others v India 一案中，被申請人針對首席仲裁員 Marc Lalonde 勳爵和由申請人指定的 Francisco Orrego Vicuña 教授提出了質疑，理由是這兩位仲裁員同時在兩個仲裁庭任職，而這兩個仲裁庭對預期會在本訴訟中出現的法律問題（「基本安全利益」條款）均持相同立場。被申请人找到了质疑 Vicuña 的任命的进一步理由，即他参加的第三个仲裁庭也讨论了同一问题，以及他撰写的一篇文章，其中他讨论了他对该问题的看法。

被申请人对 Lalonde 和 Vicuña 的任命提出异议，理由是「由于」问题冲突「，缺乏 1976 年《贸易法委员会仲裁规则》第 10(1)条所要求的公正性^」[25]。被申请人所说的「问题冲突」是指仲裁员对当事人之间争议的问题所持的已有观点。被申請人聲稱，這兩位仲裁員所表明的立場使人有理由懷疑他們的公正性。關於其對 Vicuña 提出的質疑，被申請人進一步辯稱，他「在這個問題上的強烈公開聲 明，除了上述案件中的三項裁決之外，還包括至少一篇明確的文章，[以及]在 2011 年出版的一本書中的一章，他在其中強烈捍衛了自己的立場」。^[26]在申請人看來，「僅僅是仲裁員在過去涉及不同條約和不同當事人的案件中對某一特定法律問題作出決定的事實，根本不能作為質疑該仲裁員公正性的適當依據」。^[27]申請人進一步指出，《國際商會國際仲裁利益衝突指導方針》在規則 4.1 中明確規定，如果仲裁員之前就仲裁中出現的某一問題發表過一般性意見，則不會產生衝突或偏見。

當時的國際法院院长 Tomka J 作為指定的權威對此案作出了裁決，他^駁回了針對 Lalonde 的質疑，指出僅僅在仲裁中對某一問題事先表達意見並不會導致缺乏公正性或獨立性。然而，他不同意原告的意見，並支持針對 Vicuña 提出的質疑，他說：「在我看來，當面對有爭議的法律概念時，我並沒有採取任何立場：

我認為，在本案中，面對他已在前述四個場合中表達過的相同語言所產生的相同法律概念，可能會讓客觀觀察者對 [仲裁員] 以開放態度處理問題的能力產生懷疑。尤其是後一篇文章表明，儘管已經審閱了三個不同的廢止委員會的分析，他的觀點仍然沒有改變。一個合理的觀察者會相信答辯人有機會說服他改變對同一法律概念的看法嗎？'^[29]

Tomka J 的判決表明，仲裁員可能會因為在法律問題上採取強硬立場而冒著被取消資格的風險。原則上，仲裁員在其學術著作中所表達的立場，沒有理由不受到基於「問題衝突」的質疑。但是，仍然有人擔心，將關於法律問題的意見暴露於質疑之下，可能會對學術寫作造成不利影響。

結論

由於沒有一個著名的仲裁場所或國家司法管轄區允許仲裁員因先前就一般法律觀點所做的聲明^[30] 而被成功質疑，尤其是在他們的學術著作中，因此在 Urbaser 案中，申訴人的質疑被駁回並不顯著。然而，我們必須注意到仲裁庭目前所採取的方法所產生的問題。McLachlan 並非在一般法律觀點上受到申訴人的質疑。相反，他被質疑的是他在學術出版物中的兩項具體陳述，這兩項陳述對當前案件有直接影響，因為 Urbaser 仲裁中涉及的具體雙邊投資條約也是他學術著作的主題。

基于笼统的法律声明提出异议会给仲裁员回避制度带来特别的困难。允許當事人選擇仲裁員的理由是確保仲裁庭中至少有一名仲裁員瞭解當事人的觀點。然而，儘管是無意且不允許的，當事人也可以選擇傾向於對他們有利的仲裁員。正如 Tony Cole 教授所言：「如果當事人不能考慮仲裁員對仲裁相關法律原則的實質觀點，當事人選擇仲裁員的整個意義就會被削弱。^」[31]此處的邏輯推理是，如果當事人選擇仲裁員進行仲裁時，考慮仲裁員對法律觀點的實質觀點是重要的，那麼當事人希望質疑仲裁員時，考慮這些實質觀點不也是合理的嗎？

嘗試制定一個標準，允許對先前就法律問題表達的觀點提出異議，會有很大的複雜性。在尋找應遵循的適當標準時所遇到的困難，不應成為完全不尋找標準的理由。當事人應被賦予在公正的仲裁庭前進行仲裁的權利，因為這是他們最初同意的。CC Devas 案的判決在一定程度上解決了 Urbaser 案所凸顯的問題。Tomka J 的觀點似乎是，問題的關鍵在於一個合理的觀察者是否能夠說服仲裁員改變他們在一個法律問題上的立場，而他們在這個問題上已多次表達了一致的意見。這似乎重視上述仲裁員堅持其立場的次數或力度，以及該立場是否僅在一個論壇或多個不同論壇中表達。因此，提出質疑的一方必須證明仲裁員對某一特定法律問題所表達的某些觀點是一致且不變的，而且仲裁員也不願意改變對該問題的看法。對於提出質疑的一方來說，這是一個很高的門檻，但它仍然是一個現有的門檻。這可能是仲裁庭未來遵循的標準嗎？

本文已確定，沒有理由讓仲裁員的學術著述免受基於 「問題衝突 」的質疑。然而，以這種方式挑戰仲裁員，令人擔心會對學術寫作的品質造成不利影響。這就是為什麼有些人認為，如果 CC Devas 案的判決被認為是良好的法律，將抑制該領域中已經確立的學者對投資法做出有意義的貢獻。其他人則認為，在制度層面上，這會損害投資法的發展，並使當事人有能力將投資法的發展引向某個方向，只需任命

本文已確定，沒有理由讓仲裁員的學術著述免受基於「問題衝突」的質疑。然而，以這種方式挑戰仲裁員，令人擔心會對學術寫作的品質造成不利影響。這就是為什麼有些人認為，如果 CC Devas 案的判決被認為是良好的法律，將抑制該領域中已經確立的學者對投資法做出有意義的貢獻。其他人則認為，在制度層面上，這會損害投資法的發展，並使當事人有能力通過只任命那些在學術著述中對投資法表達過某些觀點的人而不是其他人，將投資法的發展引向某個方向^。

同時身為學者的仲裁員不應僅僅因為可能會失去未來的任命而不願意繼續參與學術界和發表文章。法律的發展應該比獲利的簡單性更重要。法律職業的核心是一種公共服務，而且附有一定的標準。如果這個觀點過於烏托邦，那麼擔心影響投資法的發展也可能有點過慮。在最壞的情況下，投資法的學術界將變成只把自己視為批判性觀察者，而無意成為未來實踐中的參與者。獨立觀察者往往能做出最重要的^貢獻，因為他們與實務有距離，而且能從脫離物質期望的角度觀察實務。

每個人都會根據自己的道德、文化、教育和專業經驗傳達想法和意見。當涉及到提供法律判斷時，需要的是考慮每個案件的是非曲直，而不依賴與此特定是非曲直無關的外部因素的能力。這就是公正性和獨立性概念的意思。對仲裁員就某些法律問題所表達的意見提出質疑，並非對其學術自由的挑戰，而只是實現公正無私程序的一種方式。如果當事人選擇仲裁員時考慮到他們對某些法律觀點的看法，那麼他們可以根據同樣的程序罷免這些仲裁員，這不是很公平嗎？