奧地利：跨國仲裁是常見的民事訴訟

民法與普通法司法管轄區中的仲裁訴訟

仲裁庭、當事人和他們的律師的法律背景會影響披露和取證的範圍，這是普通法和民法之間的主要分歧點。具有美國背景的律師和仲裁員可能習慣於影響深遠的開示，包括全面要求提供文件和其他相關資訊。這並非對普通法的概括，因為在英格蘭和威爾斯，披露的範圍更為有限。在民法司法管轄區，取證主要由法院控制。在國際仲裁實踐中，這些方法都沒有嚴格反映出來；開示一般都是有限的，而且取決於所做的程序決定。當事人應當心仲裁員的法律背景，因為這會影響如何處理對大類文件的請求或聆訊前證人取證。

披露/揭露的程度是當事人決定仲裁還是訴訟的重要因素。這要視個別案件而定；例如，在美國，需要考慮全面開示對案件有利還是不利。事實上，許多在美國做生意的外國當事人可能會發現，堅持使用仲裁條款以避免全面開示是有利的。反過來說，國際仲裁對於民法管轄區的當事人可能有利，因為他們可以從包含證據和披露的程序中獲益，而這些在國內法院是沒有的。

同樣，民法管轄區的當事人也可能受益於對抗性的盤問證人。雖然這不是民法傳統的特點，但《國際商標法規則》有此規定，而且在國際仲裁中普遍確立。不過，對於受過普通法訓練的律師而言，這會帶來困難，因為國際仲裁很少允許口頭取證。此外，這些律師可能需要根據比他們習慣的更少的文件證物進行交叉詢問，因為上面討論的披露範圍更有限。

適用法律 普通法與民法

在選擇實體法時，需要考慮各種因素。例如，適用於爭議的法律可決定合約是否具約束力、有效或可強制執行、合約如何詮釋、缺口填補，以及許多其他問題。舉例來說，在合約詮釋時，英美法系的法律很可能會依據當事人協議的字面意義來執行，而大陆法系的司法管轄區通常會更多地考慮善意和合理性的一般原則。

此外，當事人應當心程序法與實體法之間的區別，因為程序法與實體法之間的區別不一定很明確，而且可能有重大的影響。例如，普通法司法管轄區通常將時效法視為程序法，而在民法司法管轄區，這些都是實體法。雖然普通法司法管轄區趨向於民法方向，但仍可能造成不一致。在普通法中，有關損害賠償和補救的法律也被視為程序法，而在民法中則是實體法。在這方面，普通法的做法也逐漸向民法靠攏。

當然，法律的選擇決定了案件的爭論方式和法律判決的達成方式。選擇普通法的當事人將期望能夠從類似判例法中汲取經驗，以推理的方式得出結果。另一方面，選擇民法的當事人則希望仲裁員以成文的法律框架為基礎做出決定。

民法系國家和普通法系國家的法律選擇條款

一般而言，民法法域和普通法法域都允許當事人協議仲裁地適用法律以外的程序法。民法司法管轄區通常對此有具體規定。瑞士國際私法法》第 182 條規定，"當事人可以直接或參照仲裁規則決定仲裁程序；也可以將仲裁程序交由其選擇的程序法處理。法國民事訴訟法第 1509 條規定：「仲裁協議可直接或參照仲裁規則或程序規則，定義仲裁程序應遵循的程序」。各民法管轄區的判例法也多次承認當事人自主選擇外國仲裁法的權利。^[1]日本和土耳其法院也承認此原則。

在美國，聯邦仲裁法 (Federal Arbitration Act, FAA) 通常也被認為允許當事人協議仲裁的程序法。在 Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 291-92 (5th Cir. 2004) 案中，第五巡迴法院認為當事人選擇瑞士程序法。在 Remy Amérique, Inc. v. Touzet Distrib.SARL, 816 F.Supp. 213, 216-17 (S.D.N.Y. 1993)一案中，法院認為「「當事人可自由在協議中加入影響程序規則的法律選擇條款」。在英國及其他普通法司法管轄區，如印度及香港，這也是被接受的。

當然，在所有的司法管轄區，當事人選擇外國程序的自主權，都會受到所在地司法管轄區強制性的內部和外部程序規定的限制。例如，內部程序保護包括當事人的平等待遇和充分的陳詞機會^。[3]外部保護尤其包括國家法院對在當地進行的仲裁保留監督管轄權的強制性要求。

不過，當事人選擇仲裁地以外的程序法的情況仍不常見。當事人沒有選擇時，適用的法律幾乎都是當地法，當仲裁員必須做出法律選擇的決定時，兩個司法管轄區的法院都會給予仲裁庭很大的尊重^。

當涉及到適用的實體法，幾乎所有當代的國家仲裁制度都明確^賦予仲裁員權力，在沒有法律選擇條款的情況下，選擇管轄當事人爭議的實體法。瑞士國際私法法》第 187 條；《法國民法典》第 1511 條。1511; and §603(2) of the Austrian Code of Civil Procedure.雖然 FAA 並未包含此類明文規定，但法院已承認仲裁庭有權選擇適用於當事人爭議實體之法律^。

在民法國家與普通法國家執行裁決

當討論外國仲裁裁決的承認與執行時，《紐約公約》是最核心的文件。由於《公約》的締約國數目眾多（166 個），普通法系國家和民法系國家的仲裁規則有顯著的協調性。一般而言，普通法系和民法系國家的法院都有支持執行的傾向，也就是說，拒絕執行的理由適用範圍很窄。各個法律傳統也承認，拒絕承認和執行裁決的一方有舉證責任，證明《公約》的某項例外規定適用。

然而，程序規則並未統一。一個根本的差異是，在普通法國家，執行裁決需要根據裁決作出判決。因此，可執行的是判決，而非裁決。相反，在民法司法管轄區，仲裁裁決是通過可執行性聲明來執行的，這意味著裁決本身是可執行的。在這方面，各國的程序各有不同。

不同的司法管轄區和法律家族有不同的法律理論，這意味著對《公約》例外情況的考慮會有所不同。例如，在第五條第(1)款(a)項規定的無行為能力時，大多數民法管轄區的法人行為能力是由實體所在地的法律所規範，而英美法系的法院通常會考慮公司註冊地。這些差異不應過於概括：當涉及拒絕一方當事人陳述其案的機會（第五條第(1)款(b)項）時，無論是民法法域還是普通法法域的國家法院，都賦予仲裁員很大的自由裁量權，^儘管民法法域和普通法法域對於披露和證人證言（例如交叉詢問）採取了非常不同的方法。

民法系國家與普通法系國家的第三方資金問題

一般來說，在大多數主要的商業司法管轄區，不論是民法系或普通法系，仲裁程序中的當事人都可以使用第三方資金。對第三方出資的規範可分為三類：立法、透過判例法的特別規範，以及自我規範。然而，這些方式與法律傳統並不完全一致。

立法方式可以在香港和新加坡看到。例如，香港在 2019 年推出了立法修正案，規定第三方為在香港進行的仲裁提供資金的合法性。這兩個司法管轄區都對第三方資金提供者的披露和資格等方面做出了規定。

美國、英格蘭和威爾斯以及澳大利亞等普通法司法管轄區都採取了臨時/司法方式。普通法禁止助訟和包攬訴訟的規定，對第三方提供資金造成障礙，但法院已採取允許的方式。例如，在英格蘭和威爾斯，除非存在不當元素，否則第三方出資安排不會被視為構成助訟或包攬訴訟。^[10]澳洲則較為允許第三方出資，並且擁有最發達的第三方出資市場之一。在美國，協力廠商融資較為新穎，所採取的方式取決於各州。一個值得注意的例外是愛爾蘭，該國最高法院在 2017 年的一項裁決中裁定不允許第三方出資，因為包攬訴訟仍屬於刑事犯罪。

此外，奧地利至今仍採取臨時方式，第三方出資已獲得法院認可，但卻缺乏法律或監管框架。然而，第三方出資受到有關律師專業行為的法規限制。

在法國可以看到自律的情況，任何立法都未明確允許第三方出資，判例法也很有限。巴黎律師公會於 2017 年通過一項決議，贊同第三方出資，尤其是在國際仲裁的情況下，並為律師提供指引。

布拉格規則

2018年12月14日，《仲裁程序高效進行規則》（「布拉格規則」）的發表預示著對行之已久的現行規則（即國際律師協會（"IBA「）《取證規則》（」證據規則"））的挑戰，並在仲裁界引起了廣泛的討論。

作為國際律師協會規則的替代方案，布拉格規則似乎更接近於民法司法管轄區的方式，並在近期受到追捧。布拉格規則》鼓勵避免提供文件，並在任何情況下保持限制性。此外，任何出示文件的請求必須在案件管理會議中提出，且請求中應包含對請求文件原因的解釋。

布拉格規則》進一步鼓勵以僅提供文件的方式解決爭議。根據《規則》，一方當事人必須提出聽證請求，才能進行聽證。這與《國際律師協會規則》顯著不同，《國際律師協會規則》在這方面較為寬鬆。

最有趣的差異之一似乎是 Iura Novit Curia 原則，可翻譯為 「法官知道法律」。現在，該原則允許仲裁員適用任何他/她認為合適的法律，儘管當事人將有機會發表意見。

重要的是要記住，正如《證據規則》和《布拉格規則》在其序言中所指出的，它們是作為 「指引 」而運作的，而不是用來限制仲裁固有的靈活性。這必須是正確的 - 無論使用的規律性如何，軟性法律不應被視為「硬性」法律。

附件 1 表格中展示了一些不同的例子。

仲裁條款對非簽署人的影響

仲裁以同意為基礎。但是，有時非簽署人的第三方也可能加入國際仲裁程序，甚至根據仲裁協議本身主張權利。通常，仲裁庭會考慮默示同意或缺乏公司人格的理論。

一些常見的情況是，非簽署人參與了合同的形成；有一個由多份文件構成的合同方案；非簽署人接受了合同或仲裁協議；沒有公司人格；以及欺詐案件。

仲裁庭在應用這些原則和決定結果時，會考慮當事人的合理期望，以及國際商業社會的合理期望。

最後的評論

最後，在草擬仲裁條款時，最好一開始就決定採用普通法還是民法。其他的決定，例如是由一位仲裁員還是三位仲裁員組成小組，是使用《國際商標法規則》還是《布拉格規則》，或者需要多大程度的證據披露等，都應該在起草時考慮並作出決定，以便使仲裁過程更有效率。

還應考慮上訴程序。雖然預設的做法是同意無上訴審查的最終和有約束力的仲裁，但在某些情況下，當事人仍然可以通過同意在仲裁過程中提供直接上訴的仲裁規則，或根據允許法院直接審查的司法管轄區的法律進行仲裁，來獲得對不利裁決的直接審查。例如 AAA 或其國際對等機構 ICDR 根據《選擇性上訴仲裁規則》進行仲裁。這種方式的審查標準比美國的聯邦仲裁規則所賦予的更高。

這也取決於司法管轄區，因為有些司法管轄區完全繞過了標準做法，例如埃塞俄比亞和英國一樣允許審查，但與埃塞俄比亞不同的是，英國是在極其有限的理由下進行審查的。

參考文獻

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資源

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2. 例如，請參閱香港：Klöckner Pentaplast GmbH & Co.KG v. Advance Tech.(H.K.) Co. [2011] HKCFI 458 (H. K. Ct. First Inst.) ""there is no rule that the lex arbitri must be the law of the seat of the arbitration.當事人所選擇的法律尤其如此：Citation Infowares Ltd v. Equinox Corp., (2009) 7 SCC 220, 15 (Indian S.Ct. 2009)；英國：The Bay Hotel & Resort Ltd v. Cavalier Constr.Co. [2001] UKPC 34（特克斯和凱科斯群島樞密院）；印度聯邦訴 McDonnell Douglas Corp.[1993] 2 Lloyd's Rep. 48, 50 (QB) (English High Ct.)
3. 舉例來說瑞士國際私法第182(2)條："無論選擇何種程序，仲裁庭應確保各方當事人平等對待，並確保各方當事人有在辯論式程序中陳詞的權利。1996 年英國仲裁法第 33 節要求仲裁員「公平公正地行事」，並給予當事人「合理的機會」陳述案情。比利時司法法典》Art.1699; theNetherlands Code of Civil ProcedureArt.1039(1); and the Hong Kong Arbitration Ordinance, 2013, Arts.46(1), (2).
4. 這在 UNCITRAL Model Law（聯合國國際貿易法委員會示範法）中有所反映。見：UNCITRAL, Explanatory Note by the UNCITRAL Secretariat on the 1985 Model Law on International Commercial Arbitration as Amended in 2006 14 (2008) ("The strict territorial criterion, governing the bulk of the provisions of the Model Law, was adopted for the sake of certainty and in view of the following facts.絕大多數的國家法律都以仲裁地作為唯一的標準。"）。
5. 舉例來說：Karaha Bodas Co., LLC v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, 364 F.3d 274, 290 (5th Cir. 2004); Judgment of 11 January 1978, IV Y.B. Comm.Arb.262 (Landgericht Zweibrücken) (1979) (refusing to annul award on public policy grounds where arbitral tribunal allegedly erred in choice-of-law analysis); Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2nd edn, Kluwer Law International 2014) chapter 11.
6. 聯合國國際貿易法委員會示範法》第 28 條："(1) 仲裁庭應依當事人選擇適用於爭議實體之法律規則，決定爭議。除另有明文規定外，任何指定某國法律或法律制度之舉，應解釋為直接指該國之實體法，而非其法律衝突規則。(2) 當事人未指定者，仲裁庭應適用其認為可適用之衝突法律規則所定之法律"。
7. 例如JW Burress, Inc. v. John Deere Constr. & Forestry Co., 2007 WL 3023975 (W.D. Va.) (實體法的選擇由仲裁員決定)；Zurich Ins. Co. v. Ennia Gen. Ins. Co、882 F.Supp. 1438, 1440 (S.D.N.Y. 1995) ("The issue of the law to be applied in the arbitration proceeding - including the question whether the choice of law clause in the Management Agreement applies - is for the arbitration panel."); Gary Born, 'International Commercial Arbitration' (2nd edn, Kluwer Law International 2014) chapter 19.
8. 8.例如，在某些民法國家，裁決需要 exequatur。Ihab Amro, 'Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice：Ihab Amro, 'Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Theory and in Practice: A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries' (Cambridge University Press 2013)p.70-71; United Nations Conference on Trade and Development, 'Dispute Settlement：5.7 仲裁裁決之承認與執行 - 紐約公約' (2003)(https://unctad.org/system/files/official-document/edmmisc232add37_en.pdf) p. 21。
9. 見：Abu Dhabi Inv. Auth. v. Citigroup Inc., 2013 WL 789642, at *7-9 (S.D.N.Y.) (Denial of disclosure requests did not render proceedings fundamentally unfair); Judgment of 24 June 1999, XXIX Y.B. Comm.Arb.687 (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht) (2004) (在仲裁庭拒絕要求德國法院從第三方證人處取得證詞的情況下，沒有違反陳述權)。Gary Born，「國際商事仲裁」（第 2 版，Kluwer Law International，2014 年），第 26 章。
10. 例如，第三方出資人牟取不相稱的利潤或過度控制訴訟程序。
11. Jordan Tan, Ian Choo, 'The Prague Rules：A Soft Law Solution to Due Process Paranoia?', Kluwer Arbitration Blog, June 29 2019,http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/06/29/the-prague-rules-a-soft-law-solution-to-due-process-paranoia/.

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