在 UNCITRAL 第三工作組第三十九屆會議之前對 ISDS 及其改革的思考

作為國際仲裁領域中爭論最為普遍、爭議最為深刻的問題之一，投資者與國家間爭端解決機制（ISDS）及其改革呼聲日益成為政府間努力補救其缺陷的前沿問題。^[1] 自2015年以來，聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）委員會一直在審議旨在制定未來適用於仲裁庭成員的《行為守則》的提案。截至 2017 年，其代表共同對制定此類守則的呼籲和重要性作出了肯定的回答。自此之後，其第三工作小組（「工作小組」）被委託負責 ISDS 改革的任務，其任務的中心是找出程序上的疑慮，並向主要的 UNCITRAL 機構提出修正建議。

本文旨在強調工作小組最近的行為守則草案的重要性，該草案是 ISDS 改革過程中長期努力的寶貴成果。^儘管有希望糾正關於統一性和披露的疑慮，但其作為解決投資人與國家爭議的基於規則的持久框架的存續，取決於其能否超越「現有穿插的國家法典[.]規範國際仲裁裁決者的行為」的「零散性」。其次，文章將評論所提交的提案，並探討歐盟處理這些合法性疑慮的方法。最後，本文將談及《法規草案》文件本身，概述其條文和範圍，並對其未來提出思考。

利益與批評

國際投資條約闡明了相當多的保護標準，使外國投資者能夠在專案仲裁法庭對國家提出索賠。ISDS 的突出地位可歸因於幾個明顯的特點。首先，它允許實施投資者與國家間的仲裁，在選擇適用規則、仲裁員、監督機構以及其偏好的工作語言方面為當事人提供了更大的靈活性和自主性。^[3]除了 ISDS 程序的實用性之外，當事人還獲得了平等的陳詞和辯護機會，確保了程序的公正性。[^4]其次，ISDS 通過廢止程序而非上訴程序解決爭議，保證了裁決的終局性，從而削弱了程序的濫用和成本效率的低下。^[5]最後，ISDS 因裁決的國際可執行性而備受稱頌，它獨立於各國的司法審查制度，創造了一個法律確定性和可靠性的領域。

私人投資是經濟增長的主要動力，對全球發展不可或缺。在此，ISDS 機制有助於「為外國投資者提供法律途徑，使其資本免受東道國可能不符合國際待遇標準的措施和疏漏的影響」^[6]。然而，儘管 ISDS 在全球經濟市場中具有顯著的益處，但其治理在過去十年中受到了越來越多的批評，尤其是與正在發生的 COVID-19 大流行病相關的批評。除了龐大的裁決金額和對國家監管權力的限制性影響外，ISDS 已成為人們關注的焦點，其中包括仲裁員缺乏獨立性、投資判例不一致以及程序缺乏透明度等指控。

在此背景下，ISDS 辯論分為兩極：一極主張「維持「以仲裁為基礎」的裁決制度原則」^[7]，並對現有的 ISDS 架構進行一些修訂；另一極主張進行結構性改革，建立兩層裁決機制。^[8]無論是尋求「完善現有設計」^[9]還是贊成建立新的架構，^[10]其改革的挑戰在於確保受到威脅的投資自由得到保護，同時維護民主價值，以保障「參與國之間的平等主權空間及其為公共利益進行監管的權利」^[11]。

建議

為解決對現行 ISDS 架構日益增加的反彈，許多國家已提交改革提案。一些方案包括建立一個常設的上訴機制，通過固定的程序、機構、工作人員和成員國（中國）來加強該體系的連貫性和法律的確定性。^[12]其他提交的文件考慮了在合同、個案的基礎上允許使用 ISDS 的可能性，但要求投資者在判決此類爭端之前盡用當地的補救辦法，並參與強制性調解和 ADR 程序（印度尼西亞）。

歐盟及其會員國提出的提案值得特別指出。^14]為了建立一個新的、透明的 ISDS 爭端解決系統，歐盟提案提出了以下構想：

• 形成雙層審裁結構，以主持雙邊歐盟投資協定（一審法庭/上訴法庭）；^[15］
• 審裁員擔任全職、長期和不可續聘的職位，不從事外部活動，獲得與其他法院體系相若的薪酬；^[16］
• 代表廣泛地域和性別背景的審裁委員；^[17］
• 雙邊協議的規定，以「確保 [當事人] 能夠採納具有約束力的解釋，以保留對其協議解釋的控制權」；[¹⁸] 。
• 允許第三方參與投資爭端，以確保提高透明度；^[19］
• 使用常設機制解決國家與國家之間的爭端；^[20］
• 發展協助機制，以確保所有爭議當事人能夠「在投資爭端解決機制中有效運作」[^21]。

儘管國際常設多邊爭端解決論壇的建立仍在起步階段，所提出的程序創新已受到批評者的抨擊。常見的弊端包括重新政治化的風險（例如，取消任命中立仲裁庭的機會）；^[22]決策在質量、效率和可靠性方面受到損害（例如，由於缺乏經濟誘因或一審仲裁庭的權威被上訴機構削弱）^[23]以及對程序效率、成本和裁決終局性產生的潛在矛盾後果（例如，上訴的可能性增加了挑戰投資裁決的機 會）。

雖然這些意見旨在解決 ISDS 的不足之處，但如果得到證實，其產生的不確定性和結構性困難會否比其想要緩解的更大，仍有待觀察。

行為準則草案

尋求結合各種改革建議，以抵消分散性和實現更大的一致性，已成為工作組最近努力的目標。

2020 年 5 月 1 日，ICSID 和 UNCITRAL 發佈了聯合起草的《投資者與國家爭端解決中仲裁員行為守則草案》（以下簡稱《守則草案》）。^[25]直到其下次會議定於 2020 年 10 月 5 日在維也納舉行。- 2020 年 10 月 9 日在維也納舉行的下次會議之前，工作小組將繼續討論多邊改革的選項、舉辦網路研討會、提交工作文件，並允許國家、國際組織和其他利益相關者在 2020 年 11 月 30 日前提交意見。

目前形式的《法規草案》^[26] 共有 12 條條文，每條都附有關於條文理據和背景的解釋性評注。每項條文的內容可分類如下：

範圍

根據第 1 及第 2 條，本《準則》適用於「所有擔任審裁員的人」，即所有仲裁員、專責委員會、廢止委員會及上訴委員會的成員，以及常設機制的法官，包括在這些審裁員指導下工作的研究及法律助理。

審裁員之義務與職責

第 3 條概述審裁員之義務，包括：獨立與公正，避免（內）直接衝突、不當與偏見；正直、公平與能力；勤勉、文明與效率；以及遵守保密與不披露義務。

利益衝突

第 4 至 6 條以有關利益衝突管理的（非）選擇性規則的形式，明確規定了避免因未能獨立、公正和透明地行事而可能產生的潛在利益衝突的義務^[29]。

披露義務

法規草案」進一步就披露義務提出了廣泛的建議。為了處理重複委任的疑慮，第 5 條規定必須披露「可合理地被視為影響其獨立性或公正性的任何利益、關係或事項」[包括在過去 [五] 年內與當事人、當事人的律師、程序中任何現任或前任審裁員或專家以及 [在程序結果中有直接或間接財務利益的任何第三方] 的任何專業、業務及其他重要關係]。^[30] 目前，《守則》也要求披露「候選人或審裁員曾經或目前以律師、仲裁員、廢止委員會成員、專家、[調解員和調停員]身份參與的所有 ISDS [和其他{國際}仲裁^]案件」。

兼職

第 6 條建議對通常稱為「身兼兩職」的行為進行規範，即審裁員在處理涉及相同當事人、[事實和/或條約^]的事務時，同時擔任「律師、專家證人、法官、代理人或任何其他相關角色」。

能力、誠信、勤勉、保密

第 7 條和第 8 條闡明了誠信、公平和能力方面的道德責任。前者擴展了這些義務，要求審裁員避免參與單方通訊，而第 8 條則側重於審裁員迅速做出裁定並確保其可用性。第 9 條詳細規定了確保機密性的規則，特別是與私人資訊和先前參與的裁決相關的通訊。

其他選項包括第 10 條和第 11 條中與任命前會談和審裁員費用相關的義務。第 12 條涉及可能的執行機制，例如透過納入投資條約、程序規則或採用情境方法。

目前的法規草案「基於對投資條約、仲裁規則和國際法院行為守則中規定的行為標準的比較審查」^[33]，反映出加強 ISDS 體系合法性所需的措施範圍之廣，以及在尋求統一這些措施時所面臨的挑戰。第 6 條最能體現此類法規的複雜性和所帶來的影響。雖然限制兼任可能會為更多符合資格的審裁員開闢遴選仲裁任命的新途徑，但完全禁止可能會對不同性別和地區背景的新加入者造成重大障礙。^34]因此，第 39 屆會議的所有利益相關者和與會者都有責任對建議限制的影響保持高度敏感，並在考慮旨在克服的結構性和制度性不平等時保持高瞻遠矚。

ISDS 的未來取決於其修訂形式能在多大程度上滿足預期將在即將舉行的工作組審議中廣泛討論的大量國家關注事項。然而，法典草案的成功實施及其使用程度，在很大程度上取決於各國，特別是那些大型消費經濟體系的國家，在各自的國際投資協定^[35]中所採取的方法，以及它們在塑造其裁決的未來方面所擔當的角色。