Investisseurs de crypto-monnaies contre États : L'arbitrage des traités d'investissement est-il " prêt " pour les litiges relatifs aux crypto-monnaies ?

Depuis leur introduction en 2009, les crypto-monnaies ont suscité l'intérêt du grand public dans le monde entier. Alors que de nombreux États, ainsi que la communauté internationale, n'ont pas encore abordé la question de la réglementation juridique de ces nouvelles inventions, des litiges émergent déjà au sein de l'industrie dans le contexte commercial. Un exemple frappant est l'arbitrage Binance qui a vu le jour après la fermeture de nombreuses parties de la plateforme d'échange en ligne Binance le 19 mai 2021.

La croissance des crypto-monnaies étant susceptible de se poursuivre à l'échelle mondiale, nous pouvons nous attendre à l'émergence de litiges en matière d'investissement dans le secteur des crypto-monnaies. En effet, de nombreux investisseurs sont plus investis que jamais dans les crypto-monnaies, ce qui rend le secteur susceptible d'être affecté par des mesures étatiques. Cependant, la question de savoir si les investisseurs utilisant des crypto-monnaies pour réaliser des investissements peuvent bénéficier de protections en vertu des traités d'investissement applicables n'est toujours pas réglée.

Dans cet article, nous analyserons brièvement si les investissements en crypto-monnaies peuvent tomber sous le coup des réglementations du droit des investissements et nous prédirons le type de litiges qui peuvent survenir dans ce contexte. En outre, les investissements en crypto-monnaies seront examinés sous l'angle des exigences juridictionnelles du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Au moment de la rédaction de cet article, il n'existe pas de sentence arbitrale publiquement disponible traitant de la compétence en matière d'investissements en crypto-monnaies.

Établir la compétence pour les litiges relatifs aux crypto-monnaies

Pour bénéficier de l'ensemble des protections prévues par le droit international des investissements, un investissement en crypto-monnaies doit être qualifié d'investissement en vertu du traité d'investissement applicable ainsi que de la Convention CIRDI, dans le cas où le différend est soumis à un tribunal CIRDI. Cela soulève trois questions potentielles dans le cadre de futurs litiges relatifs aux crypto-monnaies :

• Le concept d'investissement dans les traités d'investissement ;
• Les exigences de territorialité dans les traités d'investissement ;
• Le concept d'investissement dans le cadre de la Convention du CIRDI.

La notion d'investissement dans les traités d'investissement

La définition d'un investissement varie selon les traités d'investissement. La question de savoir si les crypto-monnaies peuvent bénéficier d'une protection en vertu d'un traité d'investissement dépendra du libellé exact du traité.

Compte tenu de la nature évolutive des investissements, de nombreux traités d'investissement donnent une définition large de l'investissement. Par exemple, l'article 1 du traité bilatéral d'investissement entre l'Autriche et le Kazakhstan fait référence aux investissements comme étant "toute sorte d'actifs" avec une liste non exhaustive d'actifs tels que les droits de propriété traditionnels, la participation dans des sociétés, les créances monétaires et les droits à l'exécution, les droits de propriété intellectuelle, les concessions ou des droits similaires.

Les crypto-monnaies sont probablement couvertes par le champ de protection des traités d'investissement contenant des définitions aussi larges et des listes non exhaustives.

Certains États choisissent toutefois de limiter la définition d'un investissement dans leurs traités d'investissement. Par exemple, certains traités exigent qu'un investissement soit réalisé "conformément aux lois de l'État d'accueil". À la lumière de cette limitation, les investisseurs en crypto-monnaies pourraient ne pas être en mesure de poursuivre les États hôtes qui ont adopté une approche hostile aux crypto-monnaies en les interdisant (par exemple, la Chine). Il convient toutefois de noter que l'obligation de conformité est limitée à la période au cours de laquelle l'investissement a été effectué. Ainsi, les mesures étatiques interdisant les crypto-monnaies après que les investissements en crypto-monnaies ont été effectués n'affecteront pas la qualification des crypto-monnaies en tant qu'investissements en vertu de ces traités d'investissement.

D'autres restrictions à la définition d'un investissement incluent une liste exhaustive, l'exclusion d'actifs spécifiques, etc. La question de savoir si les crypto-monnaies relèvent ou non de la définition d'un investissement dans ces cas sera spécifique à chaque traité.

Exigences de territorialité dans les traités d'investissement

De nombreux traités d'investissement exigent un lien territorial entre l'investisseur et l'État d'accueil. Lorsqu'elle existe, la condition de territorialité prescrit que l'investissement doit avoir été "effectué sur le territoire de l'État d'accueil". Dans le cas des crypto-monnaies, qui existent dans une blockchain sans frontières, l'établissement de la territorialité est un défi.

Il a été suggéré que les tribunaux s'appuient sur le test Abaclat c. Argentine pour définir le territoire des crypto-monnaies. L'affaire Abaclat v. Argentina concernait un litige relatif à des obligations et a introduit un critère de territorialité pour les actifs incorporels. Le tribunal a estimé que "la détermination du lieu de l'investissement dépend d'abord de la nature de cet investissement" et, dans le contexte des litiges portant sur des obligations, "le critère pertinent devrait être le lieu où et/ou au profit de qui les fonds ont été finalement utilisés, et non le lieu où les fonds ont été versés ou transférés".1 Ainsi, si les cryptocurrences peuvent être assimilées à des instruments financiers tels que les obligations - les deux n'ont pas de lieu évident mais peuvent s'avérer bénéfiques pour l'État hôte - alors les cryptocurrences peuvent être soumises au même test que les instruments financiers. Cela dit, les tribunaux évalueront les faits de chaque cas individuellement et ne sont pas obligés de suivre les approches adoptées par les tribunaux précédents.

La notion d'investissement au sens de la Convention CIRDI

Un autre aspect qui mérite d'être évalué est la question de savoir si les investissements en crypto-monnaies relèvent de la notion d'investissement au sens de la Convention CIRDI. Le CIRDI jouant un rôle important en tant que forum international pour la résolution des différends en matière d'investissement, il est essentiel d'analyser la définition d'un investissement à travers le libellé de la Convention CIRDI et la jurisprudence du CIRDI.

La Convention CIRDI ne définit pas le concept d'investissement. L'article 25 de la Convention CIRDI se contente d'indiquer que "[l]a compétence du Centre s'étend à tout différend d'ordre juridique découlant directement d'un investissement". Pour déterminer si les crypto-monnaies peuvent être qualifiées d'investissement au sens de la Convention CIRDI, les tribunaux peuvent s'appuyer sur le test Salini à quatre volets :

• Apport d'argent et d'actifs : Lorsqu'il s'agit de crypto-monnaies, cette exigence est satisfaite par le biais de l'acquisition. Étant donné que les crypto-monnaies sont naturellement échangées avec d'autres actifs, une certaine forme de contribution monétaire sera impliquée ;
• Une certaine durée : Le tribunal Salini a estimé que l'investissement devait durer au moins deux ans. Cependant, les tribunaux postérieurs à Salini sont parvenus à des conclusions très différentes et apparemment aléatoires en ce qui concerne la durée requise. Par exemple, le tribunal Deutsche Bank v. Sri Lanka a estimé que le critère de durée était flexible tout en reconnaissant qu'un contrat d'un an satisfaisait aux critères. Ainsi, dans le contexte des transactions impliquant des crypto-monnaies, des durées plus courtes ne devraient pas empêcher les crypto-monnaies d'être définies comme un investissement.
• Risque d'investissement : Le risque d'investissement décrit une situation dans laquelle les investisseurs sont incertains de leur investissement et peuvent ne pas être en mesure de prédire le résultat de leurs transactions. Le tribunal Salini a reconnu que l'un des risques assumés par l'investisseur était l'évolution potentielle de la législation marocaine, qui aurait pu entraîner une augmentation du coût de la main-d'œuvre. Il existe également un risque d'intervention réglementaire en ce qui concerne les crypto-monnaies, que ce soit par l'introduction de restrictions pertinentes ou l'imposition d'une interdiction complète.
• Contribution au développement économique de l'État d'accueil : En raison de la nature de la technologie de la chaîne de blocs dans laquelle les crypto-monnaies opèrent, il leur est difficile de satisfaire à cette dernière exigence. Toutefois, la contribution au développement économique de l'État d'accueil n'est pas toujours une condition obligatoire, et les tribunaux ne l'ont pas toujours appliquée de manière cohérente. En fait, le tribunal dans l'affaire Pey a déclaré que le développement économique est une "conséquence" d'un investissement et ne devrait pas être traité comme un élément obligatoire pour déterminer la notion d'investissement. Ainsi, même si les crypto-monnaies ne remplissent pas le quatrième élément, elles peuvent toujours constituer un investissement.

Quelles sont les réclamations possibles ?

Si les crypto-monnaies d'un investisseur étranger sont considérées comme des investissements en vertu du traité d'investissement applicable et de la Convention CIRDI, un tribunal arbitral devra se pencher sur le différend juridique en question afin de confirmer sa compétence à l'égard des demandes de l'investisseur. Comme le prévoit l'article 25(1) de la Convention CIRDI, un mécanisme de règlement des différends est prévu pour "tout différend juridique" découlant directement d'un investissement. Certaines hypothèses peuvent être formulées concernant les litiges susceptibles de survenir dans le contexte des crypto-monnaies. Par exemple, de nombreuses entreprises investissent actuellement dans la capacité à effectuer des transactions en crypto-monnaies. Cela les rend vulnérables aux actions des États concernant les crypto-monnaies là où elles opèrent. En outre, les réglementations étatiques peuvent également affecter les investisseurs étrangers en tant qu'actionnaires qui pourraient financer en utilisant des crypto-monnaies. Si les investisseurs subissent des pertes en conséquence, il pourrait y avoir d'amples attentes légitimes ou des réclamations de traitement juste et équitable à l'encontre des États.

Conclusion

Compte tenu des prévisions d'investissement dans les crypto-monnaies à l'échelle mondiale, il semble très probable que les litiges en matière d'investissement dans les crypto-monnaies deviendront une réalité. Sur la base de notre analyse, nous établissons que les investissements en crypto-monnaies sont probablement couverts par la définition de l'investissement de la Convention CIRDI et des traités d'investissement ayant une définition large des investissements. Cependant, les investisseurs seront probablement confrontés à des défis importants et à des limitations pour prouver que les investissements en crypto-monnaies sont des investissements protégés en vertu des traités d'investissement ayant une définition restrictive d'un investissement. D'autres défis se posent lorsqu'il s'agit de déterminer la localisation des crypto-monnaies. Comme les crypto-monnaies fonctionnent sur une technologie sans frontières, il sera difficile d'établir qu'un investissement dans les crypto-monnaies a effectivement été réalisé dans l'État d'accueil.