Riippumaton oikeudenkäyttö

Riippumaton oikeudenkäyttö edellyttää, että tuomarit hoitavat tuomaritehtävänsä riippumattomasti ja puolueettomasti. Riippumattomuus tarkoittaa yksinkertaisesti sitä, että tuomarit tekevät päätöksensä ilman ulkoista painostusta tai manipulointia.^[3] Riippumattomuus jakautuu edelleen henkilökohtaiseen ja institutionaaliseen vapauteen. Henkilökohtainen vapaus liittyy suoraan tuomariin, ja se turvataan pätevyyttä, eturistiriitoja ja tietojen julkistamista koskevilla säännöillä. Institutionaalisella vapaudella varmistetaan, että tiettyjen tuomioelinten jäsenet ovat suojattuja, ja sitä suojaa itse toimielimen autonomia. Toisaalta puolueettomuudella tarkoitetaan sitä, ettei tiettyä asianosaista tai oikeudellista kysymystä kohtaan ole puolueellisuutta tietyssä tapauksessa. Sijoittajan ja valtion välisten riitojenratkaisumenettelyjen yhteydessä välimiesten riippumattomuus ja puolueettomuus on asetettu kyseenalaiseksi. Huoli välimiesten mahdollisista eturistiriidoista haastaa päätöksentekijöiden riippumattomuuden ja siten oikeusvaltion periaatteen ja riippumattoman oikeudenkäytön.^[4]

Kansainvälisen oikeuden alalla alan toimijat toimivat usein monissa eri tehtävissä: jotkut toimivat paitsi asianajajina myös välimiehinä, yritysvirkamiehinä ja tutkijoina, vaikkakin eri menettelyissä. Sijoitusvälimiesmenettely on ala, jolla tästä keskustellaan usein, erityisesti siitä, kyseenalaistetaanko välimiesten riippumattomuus, kun otetaan huomioon heidän intressinsä muissa ammatillisissa tehtävissä.

Jotkut väittävät, että välimiesten näkemykset, jotka johtuvat heidän työstään kaupallisessa toiminnassa, jossa he ansaitsevat elantonsa, vaikuttavat heidän välitystuomioita koskeviin päätöksiinsä. Vaikka välimiesten eturistiriidoista keskustellaan paljon, vähemmän keskustelua on herättänyt kysymys siitä, pitäisikö välimiesten näkemykset tietyistä oikeudellisista seikoista, jotka he ovat ilmaisseet joko tapauksen aikana tai julkaistussa teoksessa, voida riitauttaa. Vai onko tämä vain osa heidän akateemista vapauttaan, eikä sitä pitäisi pitää esteenä sille, että välimiehet voivat täyttää tuomaritehtävänsä puolueettomasti.

Tässä artikkelissa esitetään ensin oikeudellinen kehys, joka koskee välimiesten haastamista heidän akateemisen kirjoituksensa perusteella, ja tarkastellaan sen jälkeen kahta viimeisintä haastetta, jotka perustuvat välimiehen perehtyneisyyteen tapauksen aiheeseen. Lopuksi artikkelissa pyritään arvioimaan, pitäisikö akateemisen kirjoittamisen todella olla osa välimiehen akateemista vapautta vai onko akateemisella kirjoittamisella riittävästi perusteita, jotta sitä voitaisiin käyttää esteenä erottamiselle.

Oikeudellinen kehys

ICSID-YLEISSOPIMUS

Kansainvälisen investointiriitojen ratkaisukeskuksen (ICSID) yleissopimus ("ICSID-yleissopimus"), säännöt ja määräykset sisältävät määräyksiä välimiesten riippumattomuudesta ja puolueettomuudesta sekä heidän tiedonantovelvollisuuksistaan ja osapuolten oikeudesta riitauttaa ja erottaa välimiehet.^[5] ICSID-yleissopimuksen 14 artiklan 1 kohdassa määrätään seuraavaa: Lautakuntiin nimitettävien henkilöiden on oltava moraalisesti korkea-arvoisia henkilöitä, joilla on tunnustettu pätevyys oikeus-, kauppa-, teollisuus- tai rahoitusalalla ja joiden riippumattomaan harkintakykyyn voidaan luottaa.". Oikeusalan pätevyys on erityisen tärkeää välimiespaneeliin kuuluvien henkilöiden osalta. Toisin kuin espanjankielisessä versiossa, englannin- ja ranskankielisessä versiossa ei viitata puolueettomuuteen.

On kuitenkin hyväksytty, että 14 artiklan 1 kohta on ymmärrettävä siten, että siihen sisältyy puolueettomuusvaatimus kaikilla kielillä.^[6]

Eettisiin normeihin liittyy välimiehen velvollisuus varmistaa, että hänen tuomaritehtävänsä hoitaminen ei ole puolueellista. Välimies voi hoitaa tuomaritehtävänsä asianmukaisesti antamalla kaikki asiaankuuluvat tiedot. ICSID-yleissopimuksen 6 säännön 2 kappaleessa määrätään, että "ennen välimiesoikeuden ensimmäistä istuntoa tai sen aikana kunkin välimiehen on allekirjoitettava ilmoitus..., jonka liitteenä on selvitys a) [hänen] aikaisemmista ja nykyisistä ammatillisista, liikesuhteista ja muista suhteista (jos sellaisia on) osapuoliin ja b) kaikista muista olosuhteista, jotka voivat aiheuttaa sen, että osapuoli saattaa kyseenalaistaa [hänen] riippumattomien tuomioidensa luotettavuuden". Vaikea kysymys tässä yhteydessä on se, mitkä erityiset olosuhteet antavat aihetta perusteltuihin epäilyihin välimiehen riippumattomuudesta ja puolueettomuudesta.^[7] Ilmoitusvelvollisuus on tarkoitettu puolueellisuuden välttämiseksi, ei puolueellisten välimiesten poistamiseksi. Kukin riidan osapuoli voi kuitenkin haastaa välimiehen ICSID-yleissopimuksen 57 artiklan nojalla, jossa todetaan seuraavaa: "osapuoli voi ehdottaa lautakunnalle tai tuomioistuimelle, että joku sen jäsenistä erotetaan 14 artiklan 1 kohdassa vaadittujen ominaisuuksien ilmeistä puuttumista osoittavien seikkojen vuoksi".^[8] Välimiehen erottaminen edellyttää ICSID-yleissopimuksen 14 artiklan 1 kohdassa lueteltujen ominaisuuksien "ilmeistä puuttumista". Tärkein kysymys tässä yhteydessä on, mikä on "ilmeinen puute". ICSID:n oikeuskäytännössä ei ole esitetty johdonmukaista lähestymistapaa tämän kynnysarvon määrittämiseksi, ja lähestymistavat vaihtelevat "tiukasta todistamisesta" ja "epäselvästä".^[9] "perusteltuihin epäilyihin",^[10] sekä yhdistettyjä lähestymistapoja.^[11] Tiukan todistelun" lähestymistapa edellyttää todellista riippumattomuuden puutetta, jonka on oltava "ilmeistä" tai "erittäin todennäköistä" eikä vain "mahdollista".^[12] Toisaalta "perustellun epäilyn" lähestymistapa edellyttää, että olosuhteet on tosiasiallisesti osoitettava ja että niiden on kumottava puolueettomuus tai asetettava se selvästi kyseenalaiseksi.^[13]

ICSID-yleissopimuksen mukaiset hylkäämisperusteet ovat vaihtelevia, mutta tärkeimmät syyt ovat seuraavat:

• roolien vaihtaminen välimiesten, asianajajien ja asiantuntijoiden välillä eri tapauksissa;
• välimiesten toistuva nimeäminen samankaltaisissa tapauksissa;
• välimiehen aiempi yhteydenpito osapuoleen tai osapuolen asianajajaan;
• ja perehtyneisyys oikeudenkäynnin kohteeseen.^[14]

Jälkimmäisessä käsitellään samankaltaisia asioita ja oikeudellisia kysymyksiä kuin kyseisessä tapauksessa.

Tässä artikkelissa keskitytään kuitenkin viimeaikaiseen kehitykseen, joka koskee välimiesten akateemista kirjoittamista.

(VÄLIMIESMENETTELYN)SÄÄNNÖT 1976

Yhdistyneiden Kansakuntien kansainvälisen kauppaoikeuden toimikunnan (UNCITRAL) vuoden 1976 välimiesmenettelysääntöjen mukaan kuka tahansa välimies voidaan haastaa. Jos nimittävä viranomainen on nimittänyt välimiehen, kyseinen viranomainen ratkaisee haasteen. Jos näin ei ollut, sovittu viranomainen ratkaisee haasteen. Välimiesten haastamista säännellään 10 artiklan 1 kohdassa, jossa todetaan seuraavaa: "Kuka tahansa välimies voidaan haastaa, jos on olemassa olosuhteita, jotka antavat aihetta perusteltuihin epäilyihin välimiehen puolueettomuudesta tai riippumattomuudesta. Tässä sovellettavan standardin mukaan arvioidaan haastavan osapuolen huolen objektiivista perusteltavuutta.^[15]

Haaste asiassa Urbaser SA vastaan Argentiina

Välimiehen akateemiset kirjoitukset tai aiemmat julkisesti annetut lausunnot, jotka osoittavat puolueellisuutta, voidaan kyseenalaistaa tapauksen aiheeseen perehtyneisyyden perusteella. ICSID-asiassa Urbaser SA v. Argentiina annettiin 12. elokuuta 2010 päätös välimiehen valinnasta, jossa hylättiin oikeustieteen akateemikon professori Campbell McLachlanin nimittämistä koskeva valitus, joka perustui hänen akateemisissa kirjoituksissaan ilmaisemiinsa yleisiin oikeuskäsityksiin.^[16] Kantajat kyseenalaistivat McLachlanin nimittämisen Argentiinan toimesta, koska hän oli aiemmin antanut lausuntoja oikeudellisista kysymyksistä, jotka olisivat keskeisiä Urbaser-välimiesmenettelyssä, ja tästä syystä kantajat väittivät, että McLachlan "on jo ennakolta arvioinut olennaisen osan konfliktista, joka on tämän välimiesmenettelyn kohteena".^[17] Kantajien kanta oli, että ICSID-tuomioistuimeen nimitetyn välimiehen on täytettävä kaksi vaatimusta: puolueettomuus ja riippumattomuus. Kantajien mielestä ensimmäiseen vaatimukseen liittyy vahva subjektiivinen elementti, kun puolueellisuus ei koske ainoastaan yhtä osapuolta vaan myös silloin, kun välimies suosii jonkin riidan osapuolen omaksumaa kantaa tai on muulla tavoin ennakkoluuloinen asian suhteen.^[18] Lisäksi kantajat väittivät, että McLachlanilta puuttui luottamuksen vaikutelma ja että hän oli osoittanut ennakkoluuloisuutta käsiteltävänä olevan välimiesmenettelyn olennaisia seikkoja kohtaan eikä ollut osoittanut, että hän olisi saattanut muuttaa mielipidettään näistä seikoista tällä välin. Vastaajan kanta oli, että välimiehen aiemmin julkaisemat lausunnot eivät aiheuta kysymystä puolueettomuuden tai riippumattomuuden puutteesta, kun ne on annettu käynnissä olevan välimiesmenettelyn ulkopuolella.^[19] Vastaavanlainen argumentti kuin vastaaja esitti asiassa Giovanni Alemanni ym. vastaan Argentiinan tasavalta, jossa hylättiin väite välimiehen nimittämistä vastaan, joka perustui hänen toisessa asiassa antamaansa lausuntoon. ^[20] Toisin kuin asiassa Urbaser SA vastaan Argentiina, kyseisessä tapauksessa ei kuitenkaan ollut kyse akateemisissa kirjoituksissa esitetyistä lausunnoista.

Tuomioistuin totesi, että ICSID-yleissopimuksen 57 artiklan ja 14 artiklan 1 kappaleen mukaan analyysin ydin oli se, oliko McLachlanin lausunto ilmeinen puute 14 artiklan 1 kappaleen mukaisista ominaisuuksista, joita vaaditaan riippumattoman ja puolueettoman tuomion antamiseen. Kantajat viittasivat IBA:n kansainvälisiä välimiehiä koskeviin eettisiin sääntöihin vuodelta 1987, erityisesti sääntöön 3.1, jossa todetaan, että "puolueettomuus ja riippumattomuus ovat puolueellisuutta ja riippumattomuutta koskevat arviointiperusteet. Puolueellisuus syntyy, kun välimies suosii jotakin osapuolta tai kun hän on puolueellinen riidan kohteen suhteen.". Ne viittasivat myös sääntöön 3.2, jossa todetaan seuraavaa: "Seikat, jotka voisivat saada kohtuullisen henkilön, joka ei tunne välimiehen todellista mielentilaa, katsomaan, että hän on riippuvainen jostakin osapuolesta, luovat vaikutelman puolueellisuudesta. Sama pätee, jos välimiehellä on olennainen intressi riidan lopputulokseen tai jos hän on jo ottanut siihen kantaa." Näin on myös silloin, jos välimies on jo ottanut kantaa riitaan.^[21] Tuomioistuin katsoi, että näitä kohtia oli tulkittu liian laajasti, ja totesi, että "säännökset ovat vielä epäselvempiä tai täysin epäselviä, kun tarkasteltavana on, kuten tässä tapauksessa, oikeudellisten käsitteiden tulkinta erillään yksittäisen tapauksen tosiseikoista ja olosuhteista".^[22]

On tärkeää mainita, että McLachlan antoi tuomioistuimelle lausunnon, jossa hän totesi, että on tärkeää erottaa toisistaan oikeustieteilijän ja välimiehen rooli, ja totesi lisäksi, että "kirjoittaessaan kirjaa tai artikkelia oikeustieteilijän on ilmaistava näkemyksensä lukuisista yleisistä oikeudellisista kysymyksistä, jotka perustuvat hänen käytettävissään oleviin oikeusviranomaisiin ja muuhun aineistoon", kun taas "välimiehen tehtävä on täysin erilainen". Sen tehtävänä on arvioida hänen käsiteltävänään oleva asia oikeudenmukaisesti osapuolten välillä ja sovellettavan lain mukaisesti. Tämä voidaan tehdä vain erityisten todisteiden, sovellettavan lain ja molempien osapuolten asianajajien esittämien näkemysten perusteella". Tämän jälkeen hän vakuutti osapuolille, ettei hänellä ole ennakkoasenteita käsiteltävänä olevassa asiassa.^[23]

Ne kaksi välimiesoikeuden jäsentä, jotka käsittelivät kantajien esittämän haasteen, olivat sitä mieltä, että pelkkä mielipiteen ilmaiseminen ei riitä siihen, että välimiehen riippumattomuuden tai puolueettomuuden puuttumista koskeva haaste voidaan hyväksyä. Jotta tällainen haaste menestyisi, heidän mukaansa on osoitettava, että mielipiteen taustalla on tekijöitä, jotka liittyvät välimiesmenettelyn osapuoleen ja tukevat sitä, välimiehen suora tai välillinen etu riidan lopputuloksesta tai suhde johonkin muuhun asianomaiseen henkilöön.[24] Lisäksi tuomioistuin katsoi, että jos aiemmin ilmaistua akateemista mielipidettä on pidettävä ennakkoarvioinnin osatekijänä tietyssä tapauksessa vain sen vuoksi, että se saattaa tulla merkitykselliseksi, seurauksena olisi, että yksikään mahdollinen välimies ei enää koskaan ilmaisisi näkemyksiään tällaisesta asiasta, mikä rajoittaisi sekä heidän akateemista vapauttaan että kansainvälisen sijoitusoikeuden kehitystä.

Haaste asiassa CC/Devas ym. v. Intia

Asiassa CC/Devas ym. v. Intia vastaaja haastoi välimiesmenettelyn puheenjohtajan - arvoisan Marc Lalonden - ja kantajien nimeämän professori Francisco Orrego Vicuñan sillä perusteella, että välimiehet toimivat yhdessä kahdessa välimiesoikeudessa, jotka ottivat kantaa oikeudelliseen kysymykseen (olennaisten turvaetujen lauseke), jonka odotettiin nousevan esiin tässä menettelyssä. Vastaaja löysi Vicuñan nimityksen kyseenalaistamiselle lisäperusteita kolmannesta välimiesoikeudesta, jossa hän toimi ja joka käsitteli myös samaa asiaa, sekä hänen kirjoittamastaan artikkelista, jossa hän käsitteli näkemyksiään asiasta.

Vastaaja riitautti Lalonden ja Vicuñan nimittämisen sillä perusteella, että "vuoden 1976 UNCITRALin välimiesmenettelysääntöjen 10 artiklan 1 kohdassa edellytetty puolueettomuus puuttui "asiaristiriidan" vuoksi".^[25] Vastaaja viittasi "asiaristiriidalla" välimiesten jo olemassa olevaan näkemykseen osapuolten välisestä riidasta. Vastaaja väitti, että näiden kahden välimiehen ilmaisemat kannanotot antoivat aihetta perusteltuihin epäilyihin heidän puolueettomuudestaan. Vicuñaa koskevan haasteensa osalta vastaaja väitti lisäksi, että hänen "vahvat julkiset lausumansa aiheesta sisälsivät ainakin yhden selkeän kirjoituksen edellä mainituissa asioissa tehtyjen kolmen päätöksen lisäksi [ja] luvun vuonna 2011 julkaistussa kirjassa, jossa hän puolusti voimakkaasti kantaansa".^[26] Kantajan mukaan "pelkkä se seikka, että välimies on ratkaissut tietyn oikeudellisen kysymyksen aiemmassa tapauksessa, jossa on ollut kyse eri sopimuksesta ja eri osapuolista, ei yksinkertaisesti ole asianmukainen peruste kyseenalaistaa kyseisen välimiehen puolueettomuutta".^[27] Kantajat viittasivat lisäksi IBA:n ohjeisiin eturistiriidoista kansainvälisessä välimiesmenettelyssä (IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration), joiden 4.1 säännössä nimenomaisesti määrätään, että ristiriitaa tai puolueellisuutta ei synny, jos välimies on aiemmin julkaissut yleisen mielipiteen välimiesmenettelyssä esiin tulevasta asiasta.

Kansainvälisen tuomioistuimen silloinen puheenjohtaja Tomka J, joka ratkaisi haasteen nimettynä viranomaisena, hylkäsi Lalondea vastaan esitetyn haasteen todeten, että pelkkä aiempien näkemysten ilmaiseminen välimiesmenettelyssä ei johda puolueettomuuden tai riippumattomuuden puutteeseen.^[28] Syynä tähän oli se, että Lalonde ei ollut ottanut kantaa kyseiseen oikeudelliseen käsitteeseen, vaan oli ainoastaan ilmaissut näkemyksensä. Hän oli kuitenkin eri mieltä kantajien kanssa ja hyväksyi Vicuñaa vastaan esitetyn kanteen todeten:

"Mielestäni saman oikeudellisen käsitteen kohtaaminen tässä asiassa, joka perustuu samaan kieleen, josta hän on jo lausunut neljässä edellä mainitussa tapauksessa, voisi objektiivisen tarkkailijan mielestä herättää epäilyksiä siitä, pystyykö [välimies] lähestymään kysymystä ennakkoluulottomasti. Erityisesti jälkimmäisestä artikkelista käy ilmi, että vaikka hän oli tutustunut kolmen eri kumoamiskomitean analyyseihin, hänen näkemyksensä pysyi muuttumattomana. Uskoisiko järkevä tarkkailija, että vastaajalla on mahdollisuus saada hänet muuttamaan mielipidettään samasta oikeudellisesta käsitteestä?^[29]

Tomka J:n päätös osoittaa, että välimies voi olla vaarassa tulla hylätyksi, jos hän ottaa vahvan kannan oikeudelliseen kysymykseen. Periaatteessa ei ole mitään syytä, miksi välimiesten akateemisissa kirjoituksissaan ilmaisemien kantojen pitäisi olla vapautettuja "asiaristiriitaan" perustuvilta haasteilta. On kuitenkin edelleen olemassa huoli siitä, että oikeudellisia kysymyksiä koskevien mielipiteiden asettaminen kyseenalaisiksi saattaa vaikuttaa kielteisesti akateemiseen kirjoittamiseen.

Päätelmä

Koska ei ole olemassa mitään merkittävää välimiesmenettelyfoorumia tai kansallista oikeusistuinta, joka mahdollistaisi sen, että välimiehiä voidaan menestyksekkäästi haastaa yleisiä oikeuskysymyksiä koskevista aiemmista lausunnoista.^[30], erityisesti heidän akateemisissa kirjoituksissaan, se, että kantajien haaste hylättiin Urbaser-tapauksessa, ei ole merkillistä. On kuitenkin tärkeää huomata ongelmat, joita välimiesoikeuksien nykyiseen lähestymistapaan liittyy. Kantajat eivät kiistäneet McLachlania yleisistä oikeudellisista seikoista. Pikemminkin häntä haastettiin kahdesta erityisestä lausumasta, jotka hän oli esittänyt akateemisissa julkaisuissaan ja joilla oli suora vaikutus käsillä olevaan tapaukseen, koska Urbaser-välimiesmenettelyssä käsitelty kahdenvälinen investointisopimus oli myös hänen akateemisen kirjoituksensa aiheena.

Yleisiin lakilausumiin perustuvat haasteet aiheuttaisivat erityisiä vaikeuksia välimiehen haastamisjärjestelmälle. Perustelu sille, että osapuolet voivat valita välimiehensä, on sen varmistaminen, että ainakin yksi välimies välimiesoikeudessa ymmärtää heidän näkökulmansa. Osapuolet voivat kuitenkin myös valita välimiehiä, jotka ovat taipuvaisia tekemään ratkaisun heidän edukseen, vaikka se ei olekaan tarkoituksellista eikä sallittua. Kuten professori Tony Cole toteaa: "Välimiesten valinnan koko tarkoitus vaarantuisi, jos osapuolet eivät voisi ottaa huomioon välimiehen aineellisia näkemyksiä välimiesmenettelyn kannalta merkityksellisistä oikeusperiaatteista".^[31] Looginen päättely tässä yhteydessä olisi, että jos on keskeistä, että osapuolet ottavat huomioon välimiehen aineelliset näkemykset oikeudellisista kysymyksistä valitessaan välimiestä välimiesmenettelyyn, eikö olisi järkevää ottaa nämä samat aineelliset näkemykset huomioon myös silloin, kun osapuolet haluavat haastaa välimiehet?

Yritykseen kehittää standardi, jonka avulla voidaan sallia aiemmin ilmaistuja oikeudellisia kysymyksiä koskevia näkemyksiä koskevat haasteet, liittyy huomattavia vaikeuksia. Vaikeus löytää asianmukainen standardi ei saisi olla peruste sille, ettei sellaista löydetä lainkaan. Osapuolille olisi annettava oikeus välimiesmenettelyyn puolueettomassa tuomioistuimessa, koska ne ovat alun perin sopineet niin tekevänsä. Urbaser-tapauksessa esiin tuotua ongelmaa käsiteltiin jossain määrin CC Devas -tapauksessa annetussa päätöksessä. Tomka J:n näkemys näyttää olevan, että keskeinen kysymys on, voisiko järkevä tarkkailija saada välimiehen muuttamaan kantaansa oikeudellisessa kysymyksessä, josta hän on toistuvasti ilmaissut johdonmukaisen mielipiteensä. Tämä näyttää antavan merkitystä sille, kuinka monta kertaa tai kuinka vahvasti kyseinen välimies on pysynyt kannassaan ja onko kanta ilmaistu vain yhdellä foorumilla vai useilla eri foorumeilla. Haastajana olevan osapuolen on siis osoitettava, että välimies on ilmaissut tietyt näkemykset tietystä oikeudellisesta kysymyksestä johdonmukaisesti ja muuttumattomana, mutta myös se, että välimies ei ole halukas muuttamaan mielipidettään kyseisessä asiassa. Tämä on haastavan osapuolen kannalta korkea kynnys, mutta se on kuitenkin olemassa oleva kynnys. Voisiko tämä mahdollisesti olla standardi, jota välimiesoikeudet noudattavat tulevaisuudessa?

Tässä artikkelissa on todettu, että ei ole mitään syytä vapauttaa välimiesten akateemisia kirjoituksia "asiaristiriitojen" perusteella tapahtuvalta kiistämiseltä. Välimiesten kyseenalaistaminen tällä tavoin herättää kuitenkin huolen siitä, että sillä on haitallinen vaikutus akateemisen kirjoittamisen laatuun. Tämän vuoksi jotkut väittävät, että jos CC Devas -tapauksen päätöstä pidetään hyvänä lainsäädäntönä, se estää alan jo vakiintuneita akateemisia tutkijoita antamasta merkittävää panosta investointioikeuteen. Toiset väittävät, että järjestelmätasolla tämä vaarantaisi sijoitusoikeuden kehityksen ja antaisi osapuolille mahdollisuuden ohjata kehitystä tiettyyn suuntaan nimittämällä ainoastaan

Tässä artikkelissa on todettu, että ei ole mitään syytä vapauttaa välimiesten akateemisia kirjoituksia "asiaristiriitojen" perusteella tapahtuvalta kiistämiseltä. Välimiesten kyseenalaistaminen tällä tavoin herättää kuitenkin huolen siitä, että sillä on haitallinen vaikutus akateemisen kirjoittamisen laatuun. Tämän vuoksi jotkut väittävät, että jos CC Devas -tapauksen päätöstä pidetään hyvänä lainsäädäntönä, se estää alan jo vakiintuneita akateemisia tutkijoita antamasta merkittävää panosta investointioikeuteen. Toiset väittävät, että järjestelmätasolla tämä vaarantaisi sijoitusoikeuden kehityksen ja antaisi osapuolille mahdollisuuden ohjata kehitystä tiettyyn suuntaan nimittämällä akateemisissa kirjoituksissaan vain henkilöitä, jotka ovat ilmaisseet tiettyjä näkemyksiä sijoitusoikeudesta, eikä muita.^[32]

Välimiehiä, jotka ovat myös akateemisia tutkijoita, ei pitäisi estää jatkamasta akateemista toimintaa ja julkaisemasta artikkeleita vain siksi, että se voi maksaa heille tulevat nimitykset. Oikeuden kehittämisen pitäisi olla tärkeämpää kuin voiton tavoittelun yksinkertaisuus. Lakimiesura on pohjimmiltaan julkinen palvelu, ja siihen liittyy tietty vaatimustaso. Jos tämä näkökulma on liian utopistinen, myös pelko sijoitusoikeuden kehityksen vaarantumisesta voi olla hieman liioiteltu. Pahimmassa tapauksessa investointioikeuden akatemiasta tulisi sellaisten ihmisten opiskelupaikka, jotka pitävät itseään vain kriittisinä tarkkailijoina ja joilla ei ole aikomusta tulla tulevaisuudessa toimijoiksi käytännössä. Riippumattomat tarkkailijat antavat usein tärkeimmän panoksensa, koska heillä on etäisyyttä käytäntöön ja mahdollisuus tarkkailla käytäntöä aineellisista odotuksista irrotetusta näkökulmasta.^[33]

Jokainen yksilö välittää ajatuksia ja mielipiteitä, jotka perustuvat hänen moraaliseen, kulttuuriseen, koulutukselliseen ja ammatilliseen kokemukseensa. Kun on kyse oikeudellisten tuomioiden antamisesta, tarvitaan kykyä tarkastella kunkin tapauksen ansioita ilman, että tukeudutaan ulkopuolisiin tekijöihin, joilla ei ole mitään yhteyttä kyseisiin erityisiin ansioihin. Tätä tarkoitetaan puolueettomuuden ja riippumattomuuden käsitteillä. Välimiesten esittämien näkemysten kyseenalaistaminen tietyistä oikeudellisista kysymyksistä ei olisi heidän akateemisen vapautensa kyseenalaistamista, vaan ainoastaan keino saavuttaa oikeudenmukainen ja puolueeton menettely. Jos osapuolet ottavat huomioon välimiesten näkemykset tietyistä oikeudellisista kysymyksistä valitessaan heitä, eikö ole vain oikeudenmukaista, että he voivat poistaa nämä samat välimiehet saman menettelyn perusteella?

Huomautukset

^[1]Gus Van Harten, "Arbitrator Behaviour in Asymmetrical Adjudication: An Empirical Study of Investment Treaty Arbitration" (2012) 50 (1) Osgoode Hall Law Journal Osgoode CLPE Research Paper no 41/2012; ks. myös Joost Pauwelyn, "The Rule of Law without the Rule of Lawyer?" (2015) 109 AJIL 761, 763.

^[2]Cecilia Malmstro¨m, "Blogikirjoitus", ks. https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2014- 2019/malmstrom/blog/investments-ttip-and-beyond-towards-international- investment-court_en.

^[3]Jean Salmon (dir) Dictionnaire de droit international public (Bruylant 2001) 570.

^[4]S Schacherer, Riippumattomuus ja puolueettomuus välimiehinä, A Rule of Law Analysis (2018 4-5).

^[5]S Schacherer, Välimiesten riippumattomuus ja puolueettomuus, oikeusvaltioperiaatteen analyysi (2018) 7.

^[6]Kaikki kielitoisinnot ovat yhtä todistusvoimaisia, ICSID Arbitration Rules Art 56(1).
^[7]Schreuer ym. (n:o 42) "40 artikla", 19-20 kohta.

^[8]ICSID-yleissopimuksen 57 artikla; ks. myös ICSID-välimiesmenettelysääntöjen sääntö 9.

^[9]Amco Asia Corporation ym. v. Indonesian tasavalta [1982] ARB/81/1 (ICSID): "Decision on Proposal to Disqualify an Arbitrator" (ei julkinen). Ks. Cleis (n:o 33) 32.

^[10]Compan~ia de Aguas del Aconquija SA ja Vivendi Universal v. Argentiinan tasavalta [2001] ARB/97/3 (ICSID): "kumoamismenettely".

^[11]Cleis (n:o 33) 32-49.

^[12]Schreuer ym. (n:o 42) "57 artikla", 22 kohta.

^[13]Compan~ia de Aguas del Aconquija SA ja Vivendi Universal v. Argentiinan tasavalta [2001] ARB/97/3 (ICSID): Kumoamismenettely.

^[14]S Schacherer, Riippumattomuus ja puolueettomuus välimiesten, oikeusvaltioperiaatteen analyysi (2018) 10-15.

^[15]David D Caron ja Lee M Caplan, UNCITRALin välimiesmenettelysäännöt: A Commentary (Oxford University Press 2013) 210.

^[16]T Cole, "Arbitrator appointments in investment arbitration: [2010] Investment Treaty News.

^[17]Urbaser SA ja Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. Argentiinan tasavalta ARB/07/26 (ICSID), 23 kohta: "Decision on Claimant's Proposal to Disqualify Professor Campbell McLachlan, Arbitrator".

^[18]Ibid. 26 kohta.

^[19]Ibid. 27 kohta.

^[20]Giovanni Alemanni ja muut v. Argentiinan tasavalta ARB/07/8 (ICSID).

^[21]Urbaser SA ja Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. Argentiinan tasavalta ARB/07/26 (ICSID) 42 kohta: Päätös kantajan ehdotuksesta hylätä välimiehenä toiminut professori Campbell McLachlan.

^[22]Ibid.

^[23]Ibid. 31 kohta.

^[24]Ibid. 45 kohta.

^[25]CC/Devas (Mauritius) Ltd, Devas Employees Mauritius Private Ltd ja Telcom Devas Mauritius Ltd vastaan Intian tasavalta 2013-09 (PCA).

^[26]Ibid: Vastaaja viittasi artikkeliin: Francisco Orrego Vicuña, "Softening Necessity", teoksessa Mahnoush H Arsanjani, Jacob Cogan, Robert Cogan, Mahnoush H Arsanjani.
Sloane ja Siegfried Wiessner (toim.), Katse tulevaisuuteen: Michael Reismanin kunniaksi (Leiden 2011) 741-751.

^[27]CC/Devas (Mauritius) Ltd, Devas Employees Mauritius Private Ltd ja Telcom Devas Mauritius Ltd vastaan Intian tasavalta 2013-09 (PCA).

^[28]S W Schill, "Pääkirjoitus: The new Journal of World Investment and Trade; Arbitrator independence and academic freedom; In this issue" [2014] The Journal of World Investment & Trade 1.

^[29]CC/Devas (Mauritius) Ltd, Devas Employees Mauritius Private Ltd ja Telcom Devas Mauritius Ltd vastaan Intian tasavalta 2013-09 (PCA).

^[30]T Cole, "Arbitrator appointments in investment arbitration: [2010] Investment Treaty News.

^[31]Ibid.

^[32]S W Schill, "Pääkirjoitus: The new Journal of World Investment and Trade; Arbitrator independence and academic freedom; In this issue" [2014] The Journal of World Investment & Trade 3.

^[33]Ibid.