Sijoittajan valtion välimiesmenettely 2020

Sopimukset: Nykytila ja tuleva kehitys

Mitä kahden- ja monenvälisiä sopimuksia ja kauppasopimuksia lainkäyttöalueenne on ratifioinut?

Tähän mennessä Itävalta on allekirjoittanut ja ratifioinut 69 kahdenvälistä investointisopimusta, joista seuraavien 60 valtion kanssa tehdyt sopimukset ovat tällä hetkellä voimassa: Albania; Algeria; Argentiina; Armenia; Azerbaidžan; Bangladesh; Valko-Venäjä; Belize; Bosnia ja Hertsegovina; Bulgaria; Chile; Kiina; Kroatia; Kuuba; Tšekin tasavalta; Egypti; Viro; Etiopia; Georgia; Guatemala; Hongkong; Unkari; Iran; Jordania; Kazakstan; Kosovo; Kuwait; Kirgisia; Latvia; Libanon; Libya; Liettua; Makedonia; Malesia; Malta; Meksiko; Moldova; Mongolia; Montenegro; Marokko; Namibia; Oman; Paraguay; Filippiinit; Puola; Romania; Venäjä; Saudi-Arabia; Serbia; Slovakia; Slovenia; Etelä-Korea; Tadžikistan; Tunisia; Turkki; Ukraina; Yhdistyneet arabiemiirikunnat; Uzbekistan; Vietnam; ja Jemen.

Euroopan unionin toiminnasta tehty sopimus, jäljempänä 'SEUT-sopimus', tuli voimaan 1. joulukuuta 2009, jolloin Euroopan unionille, jäljempänä 'EU', annettiin toimivalta suorien sijoitusten alalla. Siirretyn toimivallan perusteella Euroopan parlamentti ja EU:n neuvosto antoivat asetuksen (EU) N:o 1219/2012, jonka mukaan voimassa olevat kahdenväliset investointisopimukset pysyvät voimassa edellyttäen, että Euroopan komissio antaa niille luvan sen jälkeen, kun se on arvioinut, muodostavatko yksi tai useampi niiden määräys vakavan esteen sille, että unioni neuvottelee tai tekee kahdenvälisiä investointisopimuksia kolmansien maiden kanssa (asetuksen (EU) N:o 1219/2012 5 artikla).Lisäksi Euroopan komissio aloitti rikkomisesta johtuvan menettelyn 12:n Itävallan allekirjoittaman ja ratifioiman EU:n sisäisen kahdenvälisen investointisopimuksen (EU:n jäsenvaltioiden väliset kahdenväliset investointisopimukset) osalta.

Itävalta allekirjoitti energiaperuskirjaa koskevan sopimuksen vuonna 1994 ja ratifioi sen virallisesti vuonna 1997.

Itävallan osalta EU:n jäsenvaltiona on voimassa useita kauppasopimuksia ja sopimuksia, joihin sisältyy investointimääräyksiä.

Mitä kahden- ja monenvälisiä sopimuksia ja kauppasopimuksia lainkäyttöalueenne on allekirjoittanut, mutta ei ole vielä ratifioinut? Miksi niitä ei ole vielä ratifioitu?

Zimbabwen (2000), Kambodžan (2004) ja Nigerian (2013) kanssa allekirjoitetut kahdenväliset investointisopimukset eivät ole vielä tulleet voimaan.

Tärkein EU:n jäsenvaltioiden kansallisissa parlamenteissa ratifiointia odottava sopimus on EU:n ja Kanadan kattava talous- ja kauppasopimus ("CETA"), joka on ollut väliaikaisesti voimassa 21. syyskuuta 2017 alkaen: Euroopan unionin tuomioistuin ("EUT") totesi CETAan kirjatun sijoittajan ja valtion välisen riitojenratkaisumekanismin yhteensopivaksi EU:n oikeuden kanssa (lausunto 1/17 ("CETA"), EU:C:2019:341).

EU:n tasolla neuvotellut kauppasopimukset ovat jäsenvaltioiden, myös Itävallan, tiukan valvonnan kohteena. Voidaan päätellä, että mainittuihin kauppasopimuksiin kirjatut soveltamisala ja riitojenratkaisumekanismit ovat hellittämättömän oikeudellisen ja poliittisen keskustelun kohteena.

Kattava yleiskatsaus EU:n neuvottelemien vapaakauppasopimusten tilanteesta löytyy osoitteesta: https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2006/december/tradoc_118238.pdf.

Perustuvatko BIT-sopimuksesi BIT-malliin? Mitkä ovat kyseisen mallin keskeiset määräykset?

Itävallalla on vuonna 2008 hyväksytty BIT-malli (jäljempänä 'BIT-malli'). On kuitenkin tärkeää muistaa, että suurin osa Itävallan allekirjoittamista ja ratifioimista BIT-sopimuksista on tehty ennen BIT-mallin uusinta versiota. Uusimman BIT-mallin mahdollisia tulevia vaikutuksia on niin ikään vaikea arvioida.

Itävallan BIT-mallin käyttöönoton jälkeen allekirjoitettujen BIT-sopimusten vertailukelpoinen analyysi osoittaa, että ne eivät ole yhdenmukaisia. Tadžikistanin ja Kosovon kanssa tehdyt investointisopimukset on laadittu tiukasti BIT-mallin mukaisesti. Kirgisian ja Kazakstanin kanssa tehdyissä samantyyppisissä sopimuksissa on sen sijaan tehty muutoksia BIT-malliin joiltakin tärkeiltä osin.

Lisäksi investointisuojamääräyksistä on yleisesti tulossa osa EU:n kolmansien maiden kanssa tekemiä kauppasopimuksia, mikä rajoittaa BIT-mallille kaavailtua tarkoitusta.

Mallisopimuksen sisällön osalta Itävalta on varmasti esittänyt tiiviin, toimivan ja edistyksellisen perustan ulkomaisten sijoitusten onnistuneelle suojaamiselle. Keskeiset määräykset takaavat, että

a. ulkomaisten sijoittajien yhdenvertainen kohtelu verrattuna i) kotimaisiin sijoittajiin ja/tai ii) kolmansien maiden sijoittajiin;

b. velvoite oikeudenmukaiseen kohteluun kansainvälisen oikeuden normien mukaisesti (tiukasti säännelty pakkolunastus; sijoituksen yhteydessä suoritettavat maksut on suoritettava rajoituksetta jne.); ja

c. tehokas riidanratkaisu: (i) kansalliset tuomioistuimet; (ii) kansainvälinen investointiriitojen ratkaisukeskus (ICSID); (iii) Yhdistyneiden Kansakuntien kansainvälisen kauppaoikeuden toimikunnan (UNCITRAL) välimiesmenettelysääntöjen mukaisesti perustettu ainoa välimies tai tilapäinen välimiesoikeus; ja (iv) Kansainvälisen kauppakamarin (ICC) välimiesmenettelysääntöjen mukaisesti perustettu ainoa välimies tai tilapäinen välimiesoikeus.

Mallisopimuksen erityispiirteisiin kuuluvat myös termien "sijoittaja" ja "investointi" omaleimaiset määritelmät sekä varsin laaja-alainen suojalauseke. Mallisopimuksen tärkeitä näkökohtia yksityiskohtaisemmin käsittelevä kommentti on saatavilla verkossa: (Hyperlinkki).

Julkaiseeko lainkäyttöalueenne muiden valtioiden kanssa vaihdettuja diplomaattisia nootteja, jotka koskevat sen sopimuksia, mukaan lukien uudet tai seuraavat valtiot?

Harvinainen esimerkki diplomaattisten noottien vaihdosta BIT:n tarkoituksen määrittämiseksi liittyy Paraguayn kanssa tehtyyn BIT:hen, joka on saatavilla sähköisessä muodossa osoitteessa (Hyperlinkki).

Onko hallitus julkaissut virallisia kommentaareja, jotka koskevat valtiosopimusten tai kauppasopimusten lausekkeiden tarkoitusta?

Kaikki Itävallan tasavallan parlamentin ratifioimien kansainvälisten sopimusten tukimateriaalit ovat virallisesti saatavilla sähköisessä muodossa osoitteessa (Hyperlinkki). Liittovaltion digitaali- ja talousministeriö asettaa ratifioitujen kahdenvälisten investointisopimusten saksankieliset versiot ja niihin liittyvät asiakirjat saataville verkkosivuillaan (Hyperlinkki). Englanninkieliset versiot sekä tarvittaessa käännökset muilla kielillä ovat saatavilla osoitteessa (Hyperlinkki).

Oikeudelliset puitteet

Onko lainkäyttöalueenne 1) New Yorkin yleissopimuksen, 2) Washingtonin yleissopimuksen ja/tai 3) Mauritiuksen yleissopimuksen sopimuspuoli?

Itävallasta tuli ulkomaisten välitystuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta tehdyn yleissopimuksen (New Yorkin yleissopimus) sopimuspuoli 2. toukokuuta 1961. New Yorkin yleissopimusta sovelletaan Itävaltaan rajoituksetta, koska alkuperäinen vastavuoroisuusvarauma poistettiin vuonna 1988.

Valtioiden ja muiden valtioiden kansalaisten välisten investointiriitojen ratkaisemista koskeva yleissopimus (ICSID-yleissopimus) ratifioitiin 25. toukokuuta 1971, ja se tuli Itävallan osalta voimaan 24. kesäkuuta 1971.

Itävalta ei ole sopimuspuolena Yhdistyneiden Kansakuntien yleissopimuksessa sopimuksiin perustuvissa sijoittajan ja valtion välisissä välimiesmenettelyissä noudatettavasta avoimuudesta ("Mauritiuksen yleissopimus").

Onko teidän lainkäyttöalueellanne myös sijoituslaki? Jos on, mitkä ovat sen keskeiset aineelliset ja riitojenratkaisua koskevat säännökset?

Itävallalla ei ole erityistä (ulkomaista) sijoituslakia.

Edellyttääkö lainkäyttöalueenne ulkomaisen sijoituksen muodollista hyväksymistä? Jos on, mitkä ovat asiaa koskevat vaatimukset ja missä ne ovat?

Ulkomaisen sijoituksen muodollista hyväksymistä ei yleensä vaadita. Joitakin syrjimättömiä kansallisia ja EU:n toimenpiteitä voidaan kuitenkin soveltaa (esim. kiinteistöjen hankinnassa, kilpailunrajoituksissa, energia-alalla, yleisen turvallisuuden ja järjestyksen alalla jne.)

Viimeaikaiset merkittävät muutokset ja keskustelut

Mitkä ovat viime vuosina olleet keskeisiä tapauksia, jotka liittyvät sopimusten tulkintaan lainkäyttöalueellanne?

Itävallan korkeimman oikeuden (3 Nd 506/97) mukaan monikansallisia sopimuksia on tarkasteltava kansainvälisen soveltamisen näkökulmasta. Monikansallinen sopimus menettää merkityksensä ja tehokkuutensa, jos sen sääntöjä tulkitaan yksinomaan kansallisesti.Sen vuoksi yksittäisten tekstin osien tulkinta ei saa perustua pelkästään kansallisen oikeuskielen merkitykseen, vaan on pikemminkin tutkittava, ovatko sopimuspuolet tietoisesti hyväksyneet nämä tekstin osat ottaen huomioon erityiset kansalliset perinteet.

OGH totesi edelleen, että yhtenäisen oikeuden tarkoitus edellyttää, että kansainvälistä oikeudellista yhtenäisyyttä arvostetaan korkeammalle kuin saumatonta sisällyttämistä kansalliseen oikeusjärjestykseen. Vaikka järjestelmällisiä katkoksia autonomisen siviilioikeuden kanssa on vältettävä niin pitkälle kuin käytännössä on mahdollista, ne on tarvittaessa hyväksyttävä kansainvälisen yhtenäisyyden puitteissa. Järjestelmällinen tulkinta rajoittuu siten kansainväliseen kontekstiin.

Onko lainkäyttöalueenne ilmaissut sijoittajan ja valtion välistä välimiesmenettelyä koskevan politiikkansa?

Itävallan hallitus ei ole vielä ilmoittanut sijoittajan ja valtion välistä välimiesmenettelyä koskevasta selkeästä politiikasta.

Liittovaltion digitaali- ja talousministeriö on kuitenkin ilmoittanut, että hallitus suhtautuu yleisesti ottaen avoimesti sitovaan kansainväliseen välimiesmenettelyyn, joka on asianmukainen vaihtoehto kansallisille tuomioistuimille sovellettavien kahdenvälisten investointisopimusten mukaisessa riitojenratkaisussa.

Edellä esitetystä huolimatta Itävalta allekirjoitti 15. tammikuuta 2019 päivätyn "Jäsenvaltioiden hallitusten edustajien julistuksen Achmeassa annetun yhteisöjen tuomioistuimen tuomion oikeudellisista seurauksista ja investointien suojasta Euroopan unionissa" ("julistus"). Julistuksen mukaan:

• "Kaikki jäsenvaltioiden välillä tehtyihin kahdenvälisiin investointisopimuksiin sisältyvät sijoittajan ja valtion välityslausekkeet ovat EU:n oikeuden vastaisia ja siten soveltumattomia";
• Näillä välityslausekkeilla "ei ole vaikutuksia, mukaan lukien määräykset, joissa määrätään ennen irtisanomista tehtyjen sijoitusten suojan jatkamisesta uudella ajanjaksolla (ns. sunset- tai grandfathering-lausekkeet)"; ja
• "Sijoittajan ja valtion välimieslausekkeiden perusteella perustetulla välimiesoikeudella ei ole toimivaltaa, koska sen perustana olevan kahdenvälisen investointisopimuksen osapuolena oleva jäsenvaltio ei ole tehnyt pätevää tarjousta välimiesmenettelystä.".

Itävalta sitoutui muiden allekirjoittajavaltioiden kanssa "irtisanomaan kaikki niiden välillä tehdyt kahdenväliset investointisopimukset monenkeskisellä sopimuksella tai, jos se tunnustetaan molemminpuolisesti tarkoituksenmukaisemmaksi, kahdenvälisesti" 6. joulukuuta 2019 mennessä. Tällaisen toiminnan yhteensopivuus kansainvälisen julkisoikeuden kanssa on edelleen oikeudellisen keskustelun kohteena.

3.3 Miten korruptiota, avoimuutta, suosituimmuuskohtelua, välillisiä investointeja, ilmastonmuutosta jne. koskevia kysymyksiä käsitellään tai on tarkoitus käsitellä lainkäyttöalueenne sopimuksissa?

Korruptio:

Korruptiokysymystä ei ole käsitelty yhtenäisesti sovellettavissa oikeudellisissa välineissä. Malli-BIT-sopimuksen johdanto-osassa korostetaan, että "kaikkien hallitusten ja siviilialan toimijoiden on noudatettava YK:n ja OECD:n korruption vastaisia toimia, erityisesti YK:n korruption vastaista yleissopimusta (2003)". Kazakstanin, Kirgisian, Tadžikistanin ja Nigerian kanssa allekirjoitettujen malli-BIT-sopimusten jälkeen allekirjoitettujen sopimusten johdanto-osissa on samankaltaisia määräyksiä.

Esimerkkinä mallia edeltävästä määräyksestä, jossa käsitellään korruptiota rajoitetusti, voi hyvinkin olla Uzbekistanin BIT-sopimuksen 25 artiklan 1 kohdan c alakohta, jossa otetaan käyttöön korruptio perusteena tuomion kumoamiselle, jos se on osoitettu "tuomioistuimen jäsenen tai ratkaisevaa asiantuntemusta tai todisteita tarjoavan henkilön taholta".

Avoimuus:

Avoimuutta käsitellään BIT-mallin 6 artiklassa. Tässä määräyksessä säädetään velvoitteista, jotka koskevat i) kaikkien BIT:n toimintaan mahdollisesti vaikuttavien asiakirjojen julkaisemista ja ii) vastaamista tietopyyntöihin. Edellä mainittua rajoitetaan huomattavasti siten, että poistetaan velvoite saada tietoja, jotka koskevat tiettyjä sijoittajia tai sijoituksia, joiden paljastaminen estäisi lainvalvontaa.

Tällä hetkellä voimassa olevissa BIT-sopimuksissa noudatetaan hieman päinvastaista lähestymistapaa kuin BIT-mallin avoimuutta koskevissa säännöissä. Huomattava osa sopimuksista sisältää edellä esitettyä vastaavaa sanamuotoa (esim. Armenian, Azerbaidžanin ja Bangladeshin kanssa tehdyt BIT-sopimukset), mutta yhtä suuri osa on tehty ilman erillistä avoimuuslauseketta (esim. Valko-Venäjän ja Bulgarian kanssa tehdyt BIT-sopimukset). Kolmannessa ryhmässä BIT-sopimuksia avoimuutta koskevia sääntöjä on muokattu huomattavasti (ks. esim, Iranin sitoumus, 4 artikla; Kuwaitin sitoumus, 3 artikla; Libyan sitoumus, 3 artikla jne.)

Suosituimmuuslauseke:

Sopimuksen 3 artiklan 3 kohdassa määrätään, että "kumpikin sopimuspuoli myöntää toisen sopimuspuolen sijoittajille ja heidän sijoituksilleen tai tuotoilleen vähintään yhtä edullisen kohtelun kuin se myöntää omille sijoittajilleen ja heidän sijoituksilleen tai minkä tahansa kolmannen valtion sijoittajille".Suoja koskee "sijoitustensa tai tuottojensa hoitoa, käyttöä, ylläpitoa, käyttöä, nauttimista, myyntiä ja selvittämistä sekä riitojenratkaisua sen mukaan, kumpi niistä on sijoittajan kannalta edullisempi." (Joissakin mallia edeltävissä BIT-sopimuksissa (esimerkiksi Hongkongin, Intian, Malesian, Montenegron, Serbian, Valko-Venäjän ja Malesian kanssa tehdyissä sopimuksissa) ei ole täsmällistä luetteloa suojattavista investointitoimista).

Epäsuorat sijoitukset:

Joissakin mallia edeltävissä sopimuksissa on kuitenkin rajoittavampi määritelmä "investoinneista", eivätkä ne mahdollisesti kata välillisiä investointeja (ks. esim. Iranin kanssa tehty sopimus).

Ympäristönsuojelu:

Mallibittisopimuksen johdanto-osassa käsitellään ympäristönsuojelua siltä osin kuin siinä määrätään, että sopimusvaltiot:

• ovat sitoutuneet tavoitteisiin, jotka on asetettu ympäristönsuojelun kannalta johdonmukaisella tavalla; ja
• tunnustavat YK:n Global Compact -aloitteen periaatteet ja sen, että "investointisopimusten ja monenvälisten ympäristönsuojelusopimusten [...] tarkoituksena on edistää maailmanlaajuista kestävää kehitystä ja että mahdolliset ristiriitaisuudet olisi ratkaistava lieventämättä suojelunormeja".

Vastoin tätä yleistä havaintoa Nigerian ja Tadžikistanin kanssa allekirjoitettujen mallia edeltävien BIT-sopimusten johdantokappaleet ovat samankaltaisia kuin malli BIT-sopimus, ja ainoastaan Kazakstanin ja Kirgisian kanssa allekirjoitettujen BIT-sopimusten johdantokappaleet eivät ole yhtä kattavia kuin malli BIT-sopimus.

Mallisopimuksen 4 artiklassa todetaan nimenomaisesti, että "sopimuspuolet tunnustavat, että ei ole asianmukaista kannustaa investointeja heikentämällä kansallista ympäristölainsäädäntöä". Mallin jälkeisissä BIT-sopimuksissa on samankaltaisia määräyksiä.

Mallin mukaisen BIT:n 7 artiklan 4 kohdassa todetaan, että "sopimuspuolen syrjimättömät toimenpiteet, jotka on suunniteltu ja joita sovelletaan oikeutettujen yleisen hyvinvoinnin tavoitteiden, kuten ympäristön, suojelemiseksi, eivät ole välillistä pakkolunastusta". Kazakstanin kanssa tehdyn BIT:n lisäksi myös muissa mallin mukaisissa BIT:issä on vastaava määräys.

Esimerkki mallia edeltävän BIT:n määräyksestä, jossa otetaan huomioon ympäristönsuojelu, on Kuwaitin kanssa tehdyn BIT:n 3 artiklan 4 kohta, jossa todetaan: "Sijoituksiin ei saa kohdevaltiossa kohdistaa ylimääräisiä suorituskykyvaatimuksia, jotka voivat estää tai rajoittaa niiden laajentamista tai ylläpitoa siten, että ne vaikuttavat haitallisesti niiden elinkelpoisuuteen tai ovat haitallisia niiden elinkelpoisuudelle, ellei tällaisia vaatimuksia pidetä välttämättöminä [...] ympäristösyistä [...].".

Onko lainkäyttöalueenne ilmoittanut irtisanovansa BIT-sopimuksia tai vastaavia sopimuksia? Mitkä? Miksi?

Itävalta ei ole vielä ilmoittanut irtisanovansa yksipuolisesti mitään sitovaa sopimusta.

On kuitenkin korostettava, että suoria sijoituksia koskevan toimivallan siirtämisen lopulliset vaikutukset EU:lle (ks. yksityiskohtaisesti vastaus kysymykseen "Onko lainkäyttöalueenne ilmoittanut politiikkansa sijoittaja-valtio -välimiesmenettelyn osalta?" edellä) ovat vielä määrittelemättä.

Tapauskehitys

Millaisissa sijoittaja-valtio -tapauksissa lainkäyttöalueenne on mahdollisesti ollut osallisena?

Tätä julkaisua laadittaessa Itävalta on ollut aktiivisesti mukana yhdessä ainoassa julkisesti tunnetussa sijoittajan ja valtion välisessä välimiesmenettelyssä: B.V. Belegging-Maatschappij "Far East" v. Itävallan tasavalta (ICSID-asia nro ARB/15/32).

Menettely aloitettiin heinäkuussa 2015 Itävallan Maltan kanssa vuonna 2002 tekemän BIT-sopimuksen nojalla (voimassa maaliskuusta 2004 alkaen). Siirtyvä sijoittaja väitti näin ollen, että Itävalta: i) määräsi mielivaltaisia, kohtuuttomia ja/tai syrjiviä toimenpiteitä, ii) eväsi täyden suojan ja turvallisuuden, iii) rikkoi sovellettavia suoraa ja välillistä pakkolunastusta koskevia kieltoja ja iv) eväsi oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun.

Välimiesoikeus hylkäsi kanteet toimivaltasyistä lokakuussa 2017 sen jälkeen, kun se oli kuullut saman vuoden maaliskuussa esiin tulleesta asiasta.

Miten lainkäyttöalueenne on suhtautunut sitä vastaan annettujen tuomioiden täytäntöönpanoon?

Ei sovellu (ks. yksityiskohtaisesti vastaus kysymykseen "Mihin sijoittaja-valtio -tapauksiin lainkäyttöalueenne on mahdollisesti osallistunut?" edellä).

Onko lainkäyttöalueenne ICSID-tapausten osalta hakenut kumoamismenettelyä? Jos on, millä perusteella?

Ei sovelleta (ks. yksityiskohtainen vastaus kysymykseen "Millaisissa sijoittajavaltioita koskevissa asioissa toimivaltanne on mahdollisesti ollut osallisena?" edellä).

Onko satelliittiriitoja syntynyt joko aineellisista vaateista tai täytäntöönpanosta?

Ei sovelleta (ks. yksityiskohtainen vastaus kysymykseen "Millaisissa sijoittaja-valtioasioissa lainkäyttöalueenne on mahdollisesti ollut osallisena?" edellä).

4.5 Onko vireille tulleissa asioissa havaittavissa yhteisiä suuntauksia tai teemoja, olipa kyse sitten perusvaatimuksista, täytäntöönpanosta tai kumoamisesta?

Ei sovellu (ks. yksityiskohtainen vastaus kysymykseen "Mihin sijoittaja-valtio -tapauksiin lainkäyttöalueenne on mahdollisesti osallistunut?" edellä).

Rahoitus

Salliiko lainkäyttöalueenne sijoittajan ja valtion väitteiden rahoittamisen?

Itävallan lainsäätäjät eivät ole vielä antaneet lainsäädäntöä, jonka tarkoituksena olisi säännellä kolmansien osapuolten rahoitusta riita- ja/tai välimiesmenettelyissä. Sääntelykehys on siis hyväksytty tuomioistuimissa, jotka näyttävät (yleisesti ottaen) hyväksyvän kolmansien osapuolten rahoituksen laillisuuden riidanratkaisumenettelyissä (ks. yksityiskohtaisesti vastaus kysymykseen "Mitä viimeaikaista oikeuskäytäntöä, jos sellaista on ollut, on ollut tästä asiasta lainkäyttöalueellanne?" jäljempänä).

Sijoittajan ja valtion välisissä riita-asioissa tapahtuvan kolmannen osapuolen rahoituksen sallittavuutta koskeva avoimuus voi lisäksi johtua EU:n tasolla parhaillaan neuvoteltavista kauppasopimuksista. Esimerkiksi tarkkaan tarkastellun CETA-sopimuksen 8 artiklan 26 kohdassa sallitaan kolmannen osapuolen rahoitus ainoastaan sillä edellytyksellä, että "kolmannen osapuolen rahoittajan nimi ja osoite" on ilmoitettava.

Millaista viimeaikaista oikeuskäytäntöä, jos sellaista on ollut, on ollut tästä asiasta teidän lainkäyttöalueellanne?

OGH:n helmikuussa 2013 antama käänteentekevä päätös (6 Ob 224/12b) antaa toistaiseksi parhaan käsityksen siitä, miten Itävallan korkein oikeus suhtautuu kolmannen osapuolen rahoituksen laillisuuteen.

OGH:n käsiteltäväksi annettu asia koski lähinnä sitä, rikkooko kolmannen osapuolen rahoitusta koskeva sopimus Itävallan siviililain (ABGB) 879 §:n 2 momentissa säädettyä pactum de quota litis -kieltoa. OGH pidättäytyi tekemästä asiaa koskevaa päätöstä, mutta katsoi, että kolmannen osapuolen rahoitusta koskevan sopimuksen olemassaolo ei voi vaikuttaa asianosaisen asemaan oikeudenkäynnissä, vaikka tällaisen sopimuksen katsottaisiin rikkovan pactum de quota litis -sääntöä.

OGH:n ratkaisua on laajalti tulkittu siten, että se tukee kolmannen osapuolen rahoituksen laillisuutta kansallisten oikeudenkäyntien lisäksi myös kansainvälisessä välimiesmenettelyssä.

Onko oikeudenkäyntien/ välimiesmenettelyn rahoitus yleistä alueellanne?

Itävallan markkinoilla kiinnostus kolmannen osapuolen rahoitusta kohtaan on jatkuvasti kasvanut viime vuosina. Erityisesti kansainvälisissä välimiesmenettelyissä riidan osapuolet pyrkivät huolellisesti tutkimaan rahoituksen etuja ja haittoja saataviensa turvaamiseksi. Sijoittajavaltioiden väliset riidat eivät ole poikkeus.Koska välimiesmenettely on perinteisesti vakiintunut ja poliittisesti puolueeton keskus, asianomaiset sijoittajat ympäri maailmaa harkitsevat vahvasti itävaltalaisten johtavien käytänteiden käyttämistä riippumatta siitä, liittyvätkö vaateet millään tavoin Itävaltaan. Riippuen siitä, millaisia vaateet on tarkoitus esittää, kolmansien osapuolten rahoitussopimuksista neuvotellaan yhä uudelleen ulkomailla sijaitsevien erikoistuneiden laitosten kanssa.

Kansainvälisten tuomioistuinten ja kotimaisten tuomioistuinten välinen suhde

Voivatko tuomioistuimet tutkia rikostutkintaa ja kansallisten tuomioistuinten tuomioita?

Itävallan lainsäädännön vakiintuneen säännön mukaan lainvoimaisen rikostuomion oikeusvaikutukset on ymmärrettävä siten, että tuomitun henkilön ja kaikkien kolmansien osapuolten on hyväksyttävä tuomio. Näin ollen kukaan ei voi myöhemmässä oikeudellisessa riita-asiassa väittää, että hän ei ole tehnyt tekoa, josta hänet on tuomittu, riippumatta siitä, onko myöhemmän oikeudenkäynnin vastapuoli osallistunut rikosoikeudenkäyntiin missä tahansa ominaisuudessa.

Jollei edellä sanotusta muuta johdu, kansainvälisillä tuomioistuimilla voi olla melko rajallinen toimivalta arvioida rikostuomion ja/tai rikostutkinnan vaikutuksia (todettuihin) tosiseikkoihin nähden suhteessa mahdollisiin sovellettaviin velvoitteisiin, joita valtiolla on sijoittajiin nähden oikeudellisista syistä.

Onko kansallisilla tuomioistuimilla toimivaltaa käsitellä välimiesmenettelystä johtuvia menettelyllisiä kysymyksiä?

Kansallisten tuomioistuinten puuttuminen välimiesmenettelyyn riippuu kyseisen tuomioistuimen kotipaikan ja valittujen välimiesmenettelysääntöjen määräytymisestä. Yleisesti ottaen kansalliset tuomioistuimet voivat muissa kuinICSID-välimiesmenettelyissä puuttua välimiesmenettelyyn, jonka kotipaikka on Itävallassa, jos Itävallan siviiliprosessilaissa (ZPO) niin nimenomaisesti säädetään. Voidaan erottaa kaksi ryhmää, joiden mukaan kansalliset tuomioistuimet voivat käsitellä välimiesmenettelyssä syntyviä menettelyllisiä kysymyksiä:

a. Välimiesoikeuden etukäteen esittämästä pyynnöstä:

• panna täytäntöön välimiesoikeuden antama välitoimi (ZPO 593 §); tai
• suorittaa oikeudellisia toimia, joihin välimiesoikeudella ei ole toimivaltaa (esim. velvoittaa todistajia saapumaan paikalle, määrätä asiakirjojen luovuttamisesta jne.), mukaan lukien ulkomaisten tuomioistuinten ja viranomaisten pyytäminen suorittamaan tällaisia toimia (ZPO 602 §).

b. Jollei ZPO:sta johtuvista erityisistä menettelyluvista muuta johdu:

• myöntää väliaikaisia toimenpiteitä (ZPO 585 §);
• nimittää välimiehiä (ZPO 587 §; ks. yksityiskohtaisesti vastaus kysymykseen "Voiko kansallinen tuomioistuin puuttua välimiesten valintaan?" jäljempänä); tai
• päättää välimiehen hylkäämisestä (ZPO 589 §).

Millä lainsäädännöllä säännellään välimiesmenettelyn täytäntöönpanoa?

Itävalta on sekä New Yorkin yleissopimuksen että ICSID-yleissopimuksen osapuoli (ks. yksityiskohtaisesti vastaus kysymykseen "Onko lainkäyttöalueenne osapuolena 1) New Yorkin yleissopimuksessa, 2) Washingtonin yleissopimuksessa ja/tai 3) Mauritiuksen yleissopimuksessa?" edellä). Molemmat kansainväliset välineet (ks. III artikla ja sitä seuraavat artiklat) ovat kuitenkin voimassa. New Yorkin yleissopimus; 54 artikla ja sitä seuraavat artiklat. ICSID-yleissopimus) edellyttävät kansallisten menettelysääntöjen asianmukaista täytäntöönpanoa.

Itävallan lainsäätäjä tekee selvän eron kotimaisten (eli välimiesmenettelyssä annettujen, joiden sovittu kotipaikka on Itävallassa) ja ulkomaisten (eli välimiesmenettelyssä annettujen, joiden sovittu kotipaikka on muualla kuin Itävallassa) välitystuomioiden täytäntöönpanoa koskevien sääntöjen välillä.

Itävallan täytäntöönpanolain (EO) 1 §:ssä säädetään, että kotimaiset tuomiot, joihin ei voida hakea muutosta (sovintosopimukset mukaan luettuina), voidaan panna täytäntöön suoraan, koska ne ovat luonteeltaan täytäntöönpanokelpoisia.

Edellä esitetystä poiketen EO:n III osastossa (403 § ja sitä seuraavat pykälät) edellytetään ulkomaisten välitystuomioiden muodollista tunnustamista ennen niiden täytäntöönpanoa kotimaassa, paitsi jos välitystuomiot olisi pantava täytäntöön ilman erillistä julistusta täytäntöönpanokelpoisuudesta i) sovellettavan kansainvälisen sopimuksen nojalla (esim. sopimukset, joihin sovelletaan vastavuoroisuusvelvoitetta tunnustamisessa ja täytäntöönpanossa) tai ii) Euroopan unionin säädöksellä.

Missä määrin on olemassa lakeja, joissa säädetään välimiehen koskemattomuudesta?

Itävallan sovellettavassa lainsäädännössä suositaan oikeudellisen vastuun käsitettä välimiesten ehdottoman koskemattomuuden sijaan. ZPO:n 594 §:n 4 momentissa säädetään tältä osin selvästi, että "välimies, joka ei täytä nimityksensä vastaanottamisesta johtuvaa velvoitettaan lainkaan tai ajoissa, on vastuussa osapuolille kaikista vahingoista, jotka johtuvat hänen virheellisestä kieltäytymisestään tai viivästymisestään".

Onko osapuolten riippumattomuudelle välimiesten valinnassa asetettu rajoituksia?

Osapuolten itsemääräämisoikeutta välimiesten valinnassa ei ole nimenomaisesti rajoitettu. On kuitenkin korostettava, että ZPO:n 587 §:n yleisesti hyväksytty tulkinta sallii vain luonnollisten henkilöiden nimittämisen välimiehiksi. Itävaltalaiset tuomarit eivät myöskään saa toimia välimiehinä.

Jos osapuolten valitsema välimiesten valintamenetelmä epäonnistuu, onko olemassa oletusmenettelyä?

Kyllä. ZPO:n 587 §:n 3 momentin mukaan, jos osapuolten sovittu välimiesten valintamenetelmä epäonnistuu jostakin luetelluista syistä, "kumpi tahansa osapuoli voi pyytää tuomioistuinta tekemään tarvittavan nimityksen, ellei sovitussa nimitysmenettelyssä ole määrätty muista keinoista nimityksen varmistamiseksi".

Epäselvyyksien välttämiseksi todettakoon, että jos osapuolet eivät aluksi pääse sopimukseen nimitysmenettelystä, sovellettava oletusarvoinen nimitysmenettely on nimenomaisesti määritelty ZPO:n 587 §:n 2 momentissa.

Voiko kansallinen tuomioistuin puuttua välimiesten valintaan?

Kotimaista tuomioistuinta voidaan pyytää nimeämään välimiehet ZPO:n 587 §:n 3 momentin mukaisesti (ks. yksityiskohtaisesti vastaus kysymykseen "Jos osapuolten valitsema välimiesten valintamenetelmä epäonnistuu, onko olemassa oletusmenettely?" edellä).

Tunnustaminen ja täytäntöönpano

Mitä oikeudellisia vaatimuksia on asetettu tuomion täytäntöönpanolle?

New Yorkin yleissopimuksen IV artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan hakijan, joka haluaa tunnustaa välitystuomion, on toimitettava alkuperäinen välitystuomio (tai oikeaksi todistettu jäljennös) sekä alkuperäinen välityssopimus (tai oikeaksi todistettu jäljennös). ZPO:n 614 §:n 2 momentin mukaan tuomarin harkintavaltaan kuuluu, onko hakijaa pyydettävä toimittamaan kyseinen välityssopimus (tai oikeaksi todistettu jäljennös).Koska toimivaltaiset käräjäoikeudet tutkivat vain, täyttyvätkö muodolliset vaatimukset, Itävallan korkein oikeus on suhtautunut asiaan muodollisemmin - se vaatii tutkimaan, onko täytäntöönpanolupahakemuksessa ilmoitettu velallisen nimi sama kuin välitystuomioon merkitty nimi.

Edellä mainitun lisäksi välitystuomioon voidaan soveltaa ZPO:n 606 §:ää, jonka mukaan välitystuomion on oltava i) kirjallinen ja ii) välimiesten allekirjoittama. Muita muotovaatimuksia voidaan soveltaa, jos osapuolet eivät ole sopineet asiasta.

Millä perusteella osapuoli voi vastustaa tuomion tunnustamista ja täytäntöönpanoa?

Itävallan tuomioistuimilla ei ole oikeutta tutkia välitystuomiota sen asiasisällön osalta. Välitystuomioon ei voi hakea muutosta. On kuitenkin mahdollista nostaa kanne välitystuomion kumoamiseksi (sekä toimivaltasopimukset että asiasisältöä koskevat sopimukset) hyvin erityisin ja suppein perustein, nimittäin seuraavin perustein:

• välimiesoikeus on hyväksynyt tai evännyt toimivallan, vaikka välityssopimusta tai voimassa olevaa välityssopimusta ei ole olemassa;
• osapuoli ei ollut kykenevä tekemään välityssopimusta kyseiseen osapuoleen sovellettavan lain mukaan;
• asianosainen ei ole voinut esittää asiaansa (esimerkiksi sille ei ole annettu asianmukaista ilmoitusta välimiehen nimittämisestä tai välimiesmenettelystä);
• välitystuomio koskee asiaa, jota ei ole otettu huomioon välityssopimuksessa tai joka ei kuulu välityssopimuksen ehtojen piiriin, tai se koskee asioita, jotka eivät kuulu välimiesmenettelyssä vaaditun oikeussuojan piiriin - jos tällaiset puutteet koskevat välitystuomion erotettavissa olevaa osaa, kyseinen osa on kumottava;
• välimiesoikeuden kokoonpano ei ollut ZPO:n 577-618 §:n tai osapuolten sopimuksen mukainen;
• välimiesmenettely ei ole ollut tai välitystuomio ei ole Itävallan oikeusjärjestelmän perusperiaatteiden (ordre public) mukainen; ja
• jos edellytykset kansallisen tuomioistuimen asian uudelleenkäsittelylle ZPO:n 530 §:n 1 momentin mukaisesti täyttyvät.

Millaisen kannan kansalliset tuomioistuimet ovat omaksuneet koskien valtiollista koskemattomuutta ja valtion omaisuuden takaisinperintää?

Ulkomaille myönnetään koskemattomuus vain niiden suvereenin toimivallan rajoissa. Koskemattomuus ei koske yksityistä kaupallista toimintaa. Itävallassa oleva ulkomainen omaisuus on siten vapautettu täytäntöönpanosta riippuen sen käyttötarkoituksesta: jos se on tarkoitettu käytettäväksi yksinomaan yksityisiin liiketoimiin, se voidaan takavarikoida ja siihen voidaan kohdistaa täytäntöönpano, mutta jos se on tarkoitettu suvereenin toimivallan käyttämiseen (esim.OGH totesi asiaa koskevassa päätöksessään (ks. 3 Ob 18/12), että valtion omaisuuden yleistä koskemattomuutta ei ole suunniteltu, vaan velvollisen valtion velvollisuutena on osoittaa, että se on toiminut suvereenisti keskeyttäessään täytäntöönpanomenettelyn EO 39 §:n mukaisesti.

Missä oikeuskäytännössä on käsitelty yhtiöverhoa valtion omaisuuden osalta?

Opettavaisen oikeuskäytännön puuttuessa voi olla järkevää päätellä, että yhtiöverhon lävistäminen valtion omaisuuden osalta olisi oikeudellisesti sallittua, kunhan valtion koskemattomuuden soveltamisalaa koskevia sääntöjä (ks. yksityiskohtaisesti vastaus kysymykseen "Minkä kannan kansalliset tuomioistuimet ovat omaksuneet valtion koskemattomuuteen ja valtion omaisuuteen kohdistuvaan takaisinperintään" edellä) täydennetään täyttämällä yhtiöverhon lävistämiseen sovellettavat lainsäädäntövaatimukset.