Investointisopimusten välimiesmenettely

Yleistä

Mikä on investointisopimus?

Investointisopimus on kahden tai useamman valtion välillä allekirjoitettu sopimus, jonka tarkoituksena on helpottaa investointeja allekirjoittajien välillä. Investointisopimuksia on kahdenlaisia.

1. Kahden valtion välillä allekirjoitettua sopimusta kutsutaan kahdenväliseksi investointisopimukseksi (esim. Itävallan ja Nigerian välinen investointisopimus).
2. Useamman kuin kahden valtion välillä allekirjoitettua sopimusta kutsutaan monenväliseksi investointisopimukseksi (esim. energiaperuskirjasopimus).
   

Sijoitussopimuksen vakiosisältöön kuuluvat seuraavat:

• sijoittajan ja sijoituksen määritelmä,
• sijoittajille ja sijoituksille tarjottavan suojan standardit,
• sijoittajan velvollisuudet (laillisuus, sijoituksen rekisteröinti),
• sijoittajan ja valtion välistä riitojenratkaisua koskeva lauseke ja
• useita muita lausekkeita, kuten suosituimmuuskohtelulausekkeet, raukeamislausekkeet, sateenvarjolausekkeet jne.

Sijoitussopimuksen tarkoituksena on antaa sijoittajalle varmuus siitä, että sen sijoitusta suojellaan isäntävaltiossa ja että jos tällaista suojaa ei anneta, sijoittajalla on mahdollisuus pyytää kansainvälisen välimiesoikeuden muodostamista saadakseen korvauksen ja/tai palautuksen kaltaisia oikeussuojakeinoja[1].

Ketä suojataan?

Tyypillisesti sijoitussopimus suojaa ulkomaisia sijoituksia ja siten myös ulkomaista sijoittajaa. Sijoitussopimuksessa määritelläänkin yleensä sijoittaja sopimuksen mukaisen suojan saamiseksi. Yleensä sijoitussopimus suojaa luonnollisia henkilöitä tai oikeushenkilöitä, jotka ovat allekirjoittajavaltioiden kansalaisia.
Esimerkiksi Itävallan ja Nigerian välisessä BIT-sopimuksessa termi "sijoittaja" määritellään seuraavasti
"a) luonnollista henkilöä, jolla on sopimuspuolen hallitseva ja tosiasiallinen kansalaisuus sen sovellettavan lainsäädännön mukaisesti, tai
(b) sopimuspuolen sovellettavan lainsäädännön mukaisesti muodostettua tai järjestäytynyttä yritystä, joka tekee tai on tehnyt sijoituksen toisen sopimuspuolen alueelle.".

Etuuksien epäämistä koskevat lausekkeet

Useat sopimukset sisältävät etuuksien epäämistä koskevan lausekkeen. Hyötyjen epäämistä koskeva lauseke on sopimuksen määräys, jolla suljetaan pois sopimuksen mukaisesta suojasta sijoitukset ja/tai sijoittajat, joilla "ei ole taloudellista yhteyttä valtioon, jonka kansalaisuuteen ne vetoavat"[2].
Esimerkiksi Itävallan ja Nigerian välisen BIT-sopimuksen 12 artiklassa, jonka otsikkona on etuuksien epääminen, todetaan seuraavaa:
"Sopimuspuoli voi evätä tämän sopimuksen edut toisen sopimuspuolen sijoittajalta ja tämän sijoituksilta, jos muun kuin sopimuspuolen sijoittajat omistavat tai valvovat ensin mainittua sijoittajaa eikä tällä sijoittajalla ole merkittävää liiketoimintaa sen sopimuspuolen alueella, jonka lainsäädännön mukaan se on perustettu tai järjestäytynyt."."

Mitä suojataan?

Kuten edellä todettiin, investointisopimuksen ensisijaisena tavoitteena on suojella ulkomaisia sijoituksia. Tämän vuoksi herää kysymys, mitä sijoitus on sopimusta sovellettaessa. Sijoitukset määritellään yleensä sijoitussopimuksissa. Määritelmät eivät kuitenkaan aina ole selkeitä, minkä vuoksi on kehitetty erilaisia lähestymistapoja. Yleisimmät lähestymistavat sijoituksen määrittelyyn ovat "omaisuuseriin perustuva lähestymistapa" ja "yritykseen perustuva lähestymistapa"^[3].

Varoihin perustuva lähestymistapa

Varoihin perustuvassa lähestymistavassa sijoituksen määritelmä kattaa sijoituksina ulkomaisen sijoittajan kaiken omaisuuden, kuten arvopaperisijoitukset (osakkeet), aineettoman omaisuuden (henkinen omaisuus) jne.^[4 ] Tämä lähestymistapa on viime aikoina joutunut tarkastelun kohteeksi, koska sopimukset, joissa on laajat varoihin perustuvat määritelmät, saattavat vaatia valtiota laajentamaan suojaa tilanteissa, joita se ei ole investointeja koskevaa sopimusta tehdessään ajatellut^[5].

Yrityspohjainen lähestymistapa

Yrityspohjaisessa lähestymistavassa sijoituksen määritelmä kattaa vain yrityksen perustamisen tai hankkimisen isäntävaltiossa^[6].[7] Tällainen määritelmä on suppeampi kuin omaisuuseriin perustuva määritelmä.

Salinin kriteerit

Sen lisäksi, että sijoituksen on täytettävä sovellettavan sopimuksen parametrit, sen on täytettävä myös riippumattomat kriteerit, jotta sitä voidaan pitää sopimuksen mukaisena suojattuna sijoituksena. Tätä kaksivaiheista sijoituksen tunnustamista koskevaa testiä kutsutaan "kaksivaiheiseksi testiksi"^[7].
Toinen joukko eli kriteerit, jotka ovat välttämättömiä, jotta sijoitus voidaan luokitella sijoitukseksi sovellettavassa sopimuksessa olevan määritelmän lisäksi, kehitettiin käänteentekevässä asiassa Salini v. Marokko. Nämä tunnetaan nimellä Salinin kriteerit.
Salinin kriteerien mukaan sijoituksella on neljä olennaista ominaisuutta:

• huomattava pääoman sitominen,
• tietty kesto,
• riskin ottaminen ja
• osallistuminen vastaanottavan valtion talouden kehittämiseen^[8].

1. Nämä kriteerit on pitkälti tunnustettu yleisesti investointivälityskäytännössä^[9].[10] Eräät muut kuin ICSID-tuomioistuimet ovat kuitenkin hylänneet Salinin kriteerien soveltuvuuden muihin kuin ICSID-tuomioistuinten välitystuomioihin ja katsoneet, että ainoat sovellettavat kriteerit, joiden perusteella sijoitus voidaan luokitella sellaiseksi, ovat asianomaisessa BIT:ssä mainitut kriteerit^[11].

Miten tämä suoja voidaan panna täytäntöön / korjata suojaamisvelvollisuuden rikkominen?

Kuten edellä mainittiin, investointisopimuksen tarkoituksena on suojata investointia. Joskus isäntävaltio saattaa kuitenkin laiminlyödä tämän suojan tarjoamisen ja rikkoa sovellettavan sopimuksen mukaisia velvoitteitaan. Tällaisia tapauksia varten sijoitussopimuksissa määrätään sijoittajan ja valtion välisestä riitojenratkaisujärjestelmästä (ISDS). ISDS-järjestelmä antaa sijoittajalle oikeuden saada korvausta siitä, että isäntävaltio on laiminlyönyt velvollisuutensa suojella sijoittajaa ja sijoitusta. Yleisin ISDS-menettely on sijoittajan ja valtion välinen välimiesmenettely, joka tunnetaan myös nimellä investointivälimiesmenettely. Sijoittaja voi investointivälimiesmenettelyn avulla pyytää kansainvälisen välimiesoikeuden perustamista, jolla on toimivalta antaa sitova ja täytäntöönpanokelpoinen tuomio.
Kaikissa sopimuksissa ei kuitenkaan määrätä investointivälimiesmenettelystä ensisijaisena ISDS-menetelmänä. Joissakin sopimuksissa määrätään myös oikeudesta nostaa kanne isäntävaltion paikallisissa tuomioistuimissa^[11] tai sijoittajan ja valtion välisestä sovittelusta^[12] sijoittajan ja valtion välisten riitojen ratkaisemiseksi.

Tienhaarauslausekkeet

Useat sopimukset sisältävät "tienhaarauslausekkeen". Tällaisen lausekkeen mukaan, jos sijoittaja valitsee yhden foorumin ISDS-menettelyä varten, se ei voi palata takaisin ja valita toista foorumia samaa kanneperustetta varten^[13].[14] Esimerkiksi jos sopimuksessa määrätään sekä välimiesmenettelystä että paikallisista tuomioistuimista ISDS-menettelyn foorumeina, ja sijoittaja pyytää paikallisia tuomioistuimia ratkaisemaan ongelmansa, sijoittaja ei voi myöhemmin pyytää välimiesoikeuden perustamista sopimuksen nojalla^[14].

Milloin suojan täytäntöönpano / oikeussuojakeinon valitseminen?

Jos sijoittaja päättää nostaa kanteen valtiota vastaan, se joutuu kysymään, milloin se nostaa kanteen. Useissa sopimuksissa on määräyksiä, kuten paikallisten oikeussuojakeinojen käyttäminen loppuun, harkinta-aika, paikallisia oikeudenkäyntejä koskevat vaatimukset jne., joilla rajoitetaan sijoittajan mahdollisuutta nostaa kanne heti. Kysymys siitä, voidaanko nämä vaatimukset kiertää, on edelleen avoin. Toisaalta jotkut ovat väittäneet, että tällaiset vaatimukset koskevat tutkittavaksi ottamista eikä toimivaltaa ja että ne voidaan näin ollen ohittaa. Toisaalta toiset ovat väittäneet, että nämä vaatimukset ovat toimivaltakysymyksiä, eikä niitä voida kiertää^[15].

Paikallisten oikeussuojakeinojen käyttäminen

Paikallisten oikeussuojakeinojen käyttämistä koskevien lausekkeiden mukaan ennen kuin sijoittaja voi kääntyä sijoituksia käsittelevän välimiesoikeuden puoleen, sen on nostettava kanne isäntävaltion paikallisissa tuomioistuimissa. Vain jos sijoittaja ei ole tyytyväinen paikallisten tuomioistuinten tarjoamiin oikeussuojakeinoihin, sijoittaja voi kääntyä välimiesoikeuden puoleen^[16].

Rauhoitusaika

Sijoittajan on harkinta-aikalausekkeiden mukaan ilmoitettava isäntävaltiolle riidasta ja siitä, että se aikoo pyytää välimiesoikeuden asettamista, sekä pyrittävä ratkaisemaan riita sovinnollisesti^[17].[17] Tällaisen ilmoituksen jälkeen sijoittajan on odotettava tietty aika, joka määrätään sopimuksessa. Vasta tämän ajan päätyttyä sijoittajalla on oikeus hakea välimiesmenettelyä^[18].[19] Tuomioistuimet ovat yleensä pitäneet tällaisia vaatimuksia pikemminkin menettelyllisinä ja luettelomaisina kuin pakottavina^[19].

Paikallista oikeudenkäyntiä koskevat vaatimukset

Paikallisia oikeudenkäyntiä koskevien vaatimuslausekkeiden mukaan sijoittajan on ennen välimiesoikeuden asettamista koskevan pyynnön esittämistä nostettava kanne valtiota vastaan paikallisissa tuomioistuimissa ja odotettava tietty aika, joka on määrätty sopimuksessa. Tämän määräajan päätyttyä sijoittajalla on oikeus hakea välimiesmenettelyä^[20].
Paikallista oikeudenkäyntiä koskevien vaatimuslausekkeiden pakottavuudesta on käyty paljon keskustelua, erityisesti Yhdysvaltojen korkeimmassa oikeudessa käsitellyssä käänteentekevässä asiassa BG Group v. Argentiina. Tapauksessa enemmistö katsoi, että Argentiinan ja Yhdistyneen kuningaskunnan välisessä BIT-sopimuksessa oleva kahdeksantoista kuukauden paikallista oikeudenkäyntiä koskeva vaatimus ei ollut pakollinen. Näin ollen tämän vaatimuksen täyttämättä jättäminen ei olisi esteenä välimiesoikeuden toimivallalle.^[21] Ylituomari John Roberts ja tuomari Anthony Kennedy esittivät eriävän mielipiteen, jossa he perustelivat, että Argentiinan ja Yhdistyneen kuningaskunnan välisessä BIT-sopimuksessa oleva paikallista oikeudenkäyntiä koskeva vaatimus oli toimivaltasäännöksiä koskeva vaatimus, eikä sitä voitu kumota^[22].
On olennaisen tärkeää selventää paikallisten oikeussuojakeinojen käyttämisen ja paikallista oikeudenkäyntiä koskevan vaatimuksen välinen ero. Paikallisten oikeussuojakeinojen käyttäminen edellyttää, että isäntävaltion paikalliset tuomioistuimet myöntävät lopullisen oikeussuojakeinon. Paikallista oikeudenkäyntiä koskeva vaatimus ei sitä vastoin edellytä mitään päätöstä, vaan edellyttää vain, että sijoittaja odottaa tietyn ajan^[23].

Sijoitusten välimiesmenettelyn monimutkaisuus

Sijoitusvälimiesmenettelyn tuomion täytäntöönpano

Yksi kansainvälisen välimiesmenettelyn kriittisimpiä käytännön näkökohtia on se, onko tuomio täytäntöönpanokelpoinen, sekä mahdolliset täytäntöönpanon esteet. Tätä näkökohtaa voidaan soveltaa yhtä lailla investointivälimiesmenettelyyn. Sijoitustuomio voidaan panna täytäntöön kahdella eri tavalla riippuen siitä, missä maassa se pannaan täytäntöön ja minkä järjestelmän piiriin välitystuomio kuuluu.
Sijoitustuomio voidaan panna täytäntöön joko valtioiden ja muiden valtioiden kansalaisten välisten investointiriitojen ratkaisemista koskevan yleissopimuksen (Washingtonin yleissopimus / ICSID-yleissopimus) tai ulkomaisten välitystuomioiden tunnustamista ja täytäntöönpanoa koskevan yleissopimuksen (New Yorkin yleissopimus) nojalla.

Sijoituspäätöksen täytäntöönpano ICSID-yleissopimuksen nojalla

Kansainvälinen investointiriitojen ratkaisukeskus ("ICSID") on kansainvälinen järjestö, jonka ensisijaisena tavoitteena on investointiriitojen ratkaiseminen. ICSID:n erottaa muista välimiesoikeuslaitoksista se, että sillä on itsenäinen täytäntöönpanojärjestelmä. Toisin sanoen ICSID:n alaisuudessa tehdyt välimiesmenettelyt ovat delokalisoituja, itsenäisiä ja ne tunnustetaan automaattisesti sen jälkeen, kun ne ovat selvinneet ICSID:n autonomisesta kumoamismenettelystä.^[24 ] Näin ollen ICSID:n alaisuudessa annetut välitystuomiot ovat suoraan täytäntöönpanokelpoisia ikään kuin ne olisivat täytäntöönpanovaltion tuomioistuinten lainvoimaisia tuomioita ilman, että niitä tarvitsee tutkia tarkemmin.

Sijoituspäätöksen täytäntöönpano New Yorkin yleissopimuksen nojalla

Toinen tapa panna täytäntöön investointivälitystuomio on New Yorkin yleissopimus. Tämä on erityisen hyödyllinen ICSID-tuomioiden ja muiden kuin ICSID-tuomioiden täytäntöönpanossa valtioissa, jotka eivät ole allekirjoittaneet ICSID-yleissopimusta. Toisin kuin ICSID:n täytäntöönpanossa, New Yorkin yleissopimuksen nojalla täytäntöön pantaviin tuomioihin sovelletaan kuitenkin täytäntöönpanotuomioistuinten suorittamaa uudelleentarkastelua, ja niiden täytäntöönpano saatetaan evätä seuraavissa kohdissa mainituilla perusteilla.

ICSID-välimiesmenettely vs. muu kuin ICSID-välimiesmenettely: Kumpi on suositeltavampi?

Sijoittajat saattavat törmätä sovellettavassa sopimuksessa olevaan ISDS-määräykseen, jossa määrätään vaihtoehdosta ICSID-välimiesmenettelyn ja muun kuin ICSID-välimiesmenettelyn, kuten ad hoc -välimiesmenettelyn tai muun kuin ICSID-välimieslaitoksen hallinnoiman välimiesmenettelyn, välillä. ICSID-välimiesmenettelyssä annettu tuomio tunnustetaan ja pannaan täytäntöön automaattisesti ICSID:n allekirjoittajavaltioissa. Ad hoc -välimiesmenettelyä tai muiden instituutioiden hallinnoimaa välimiesmenettelyä ei kuitenkaan tarkasteltaisi ainoastaan välimiesmenettelyn kotipaikan tuomioistuimissa, vaan myös täytäntöönpanotuomioistuimissa New Yorkin yleissopimuksen V artiklassa esitettyjen perusteiden mukaisesti. Tämä keskeinen seikka tekee ICSID-välimiesmenettelystä suositeltavamman foorumin, koska se poistaa olennaisesti merkittävän esteen täytäntöönpanon tieltä.

Sopimusvaateet ja sopimusvaateet

Usein sijoitus toteutetaan valtion (tai valtion yksikön) ja sijoittajan välisen sijoitussopimuksen perusteella. Tällaiset sopimukset ovat tavanomaisia kaupallisia sopimuksia, jotka saattavat sisältää kaupallisen välityslausekkeen. Sijoittaja joutuu tällöin miettimään, olisiko valtion tai valtioyhteisön sopimusrikkomuksen johdosta haettava korvausta kaupallisessa välimiesmenettelyssä vai investointivälimiesmenettelyssä. Yleinen vastaus on, että jos vaatimus koskee sopimusrikkomusta, vaatimus olisi esitettävä kaupallisessa välimiesoikeudessa, kun taas jos vaatimus koskee sopimusehtojen rikkomista, se olisi esitettävä sijoitustuomioistuimessa^[25].

Sateenvarjolausekkeet

Sateenvarjolausekkeet (tunnetaan myös nimellä noudattamislausekkeet) ovat sopimukseen sisältyvä sitoumus, jolla isäntävaltio sitoutuu noudattamaan aiemmin antamiaan sitoumuksia ulkomaisten sijoittajien tekemien sijoitusten osalta.^[26] Sateenvarjolausekkeiden tiedetään nostavan sopimusvaateet perussopimuksiin perustuviksi vaateiksi.^[27] Kuten aiemmin mainittiin, vain sopimuksen rikkominen voi johtaa mahdollisuuteen kääntyä investointituomioistuimen puoleen. Sateenvarjolausekkeet ovat kuitenkin laaja sitoumus sijoituksen suojaamiseksi. Tällaisten lausekkeiden avulla sopimusrikkomusta voidaan pitää tämän sopimusvelvoitteen rikkomisena, mikä johtaa oikeuteen saada korvaus investointivälitystuomioistuimelta.
On kuitenkin tärkeää huomauttaa, että tämä ei ole ainoa tulkinta sateenvarjolausekkeista. Tuomioistuimet ovat olleet eri mieltä sateenvarjolausekkeiden vaikutuksista investointivaatimuksiin.^[28] Siksi on tarpeen arvioida kyseessä olevaa sopimusta väitetyn rikkomuksen sekä sopimuskäytännön valossa.

Suojavaatimukset

Sijoitussopimusten huomattavat osat on omistettu isäntävaltion velvoitteiden hahmottamiselle, joita kutsutaan myös suojelunormeiksi. Näistä suojelunormeista tulee sijoitusvaatimuksen aineellinen perusta. Seuraavassa luetellaan yleisimmät sopimuksiin sisällytetyt suojelunormit:

Oikeudenmukainen ja tasapuolinen kohtelu

Oikeudenmukaista ja kohtuullista kohtelua koskeva standardi on osa useimpia investointisopimuksia, ja se on myös yksi sijoittajien useimmin käyttämistä standardeista^[29].[29] Usein oikeudenmukaisen ja kohtuullisen kohtelun soveltamisala liittyy kansainvälisen oikeuden mukaisiin vähimmäiskohtelustandardeihin. Toisin sanoen toiminnan katsotaan rikkovan FET:tä, jos se on kodifioidun tai kansainvälisen tapaoikeuden vastaista. Tällaisten lausekkeiden täsmällinen soveltamisala on kuitenkin epäselvä asia, ja siksi se riippuu pitkälti välimiesoikeuden tulkinnasta.
FET-lausekkeita on tulkittu laajasti, ja niiden on katsottu kattavan useita erilaisia suojelunormeja, kuten sijoittajan oikeutetut odotukset, oikeuden epääminen, avoimuus, asianmukainen oikeudenkäynti jne.^[30].

Täysi suoja ja turvallisuus

Täydellisen suojan ja turvallisuuden standardi on isäntävaltion velvollisuus suojella sijoitusta valtiosta johtuvilta teoilta ja/tai yksityishenkilöiden teoilta. Tämän standardin soveltamisalan on katsottu käsittävän sijoittajan/sijoituksen fyysisen suojelun^[31].

Laiton pakkolunastus

Pakkolunastuksella tarkoitetaan omaisuuden (sijoituksen) siirtämistä sijoittajalta valtiolle^[32 ]. Pakkolunastus sinänsä ei yleensä ole sopimusnormien vastainen, koska se ei sinänsä ole lainvastainen. Jotta pakkolunastus olisi laillinen, sen on kuitenkin oltava (i) syrjimätön, (ii) julkiseen tarkoitukseen, (iii) asianmukaista menettelyä noudattaen ja (iv) siihen on liitettävä laillinen korvaus. ^[33] Jos jokin näistä edellytyksistä ei täyty, pakkolunastus on lainvastainen ja sopimuksen vastainen. Pakkolunastus voi olla suora (sijoituksen omistusoikeuden suora siirto) tai välillinen (sijoittajan menettäminen sijoituksen määräysvallasta ja/tai kannattavuudesta)^[34].

Hiipivä pakkolunastus

Hiipivä pakkolunastus on eräänlainen välillinen pakkolunastus. Se on isäntävaltion toteuttamien sääntelytoimenpiteiden sarja, joka tekee investoinnista kannattamattoman tai ilman taloudellista hyötyä. Hiipivää pakkolunastusta pidetään laittomana, ja se voi olla aineellinen peruste sijoitusvaatimukselle^[35].[35].

Oikeuden epääminen

Suojastandardina oikeuden epääminen kuuluisi FET:n piiriin. Viime aikoina valtava määrä välimiesoikeudellista oikeuskäytäntöä on kuitenkin lähtenyt itse oikeuden epäämisestä. Siinä missä FET kattaa kaikki valtiosta johtuvat teot, oikeuden epääminen viittaa oikeudellisiin toimiin.^[36 ] Oikeuden epääminen kattaa muun muassa sen, että paikalliset tuomioistuimet eivät ole käytettävissä, oikeudenkäynnit ovat liian pitkiä ja että tuomioistuimissa ei ole noudatettu asianmukaista oikeudenkäyntiä jne.^[37] Jos sijoittaja joutuu kohtaamaan jotakin näistä ongelmista isäntävaltion paikallisissa tuomioistuimissa, oikeuden epäämistä koskeva standardi tarjoaa aineellisen perusteen kanteen nostamiselle investointivälimiesmenettelyssä.

Suosituin valtio

Suosituimmuuskohtelulausekkeet ovat peräisin kauppasopimuksista. Vaikka suosituimmuuskohtelulausekkeiden sanamuoto ja täsmällinen tavoite vaihtelevat, niiden keskeisenä tavoitteena on estää isäntävaltiota kohtelemasta sijoituksia ja/tai sijoittajia epäedullisemmin kuin muiden valtioiden sijoituksia ja/tai sijoittajia^[38].[38] Useimmuuskohtelulausekkeet ovat kuitenkin erilaisia.

Ajankohtaiset kysymykset

Kustannusvakuus

Kustannusvakuus on välimiesmenettelyn väliaikainen toimenpide, jossa osapuoli pyytää välimiesoikeutta määräämään toisen osapuolen asettamaan vakuuden (esim. pankkitakauksen avulla) varmistaakseen oikeutensa saada takaisin välitystuomio sekä välimiesmenettelystä aiheutuvat oikeudenkäyntikulut ja kulut.^[39] Kuten edellä on esitetty, sijoitusmenettelyssä kanneoikeus on sijoittajalla. Siksi vastaaja isäntävaltio pyytää yleensä kuluvakuutta suojautuakseen perusteettomilta tai näennäisvaatimuksilta. On huomattava, että kuluvakuus on poikkeuksellinen oikeussuojakeino.
Koska kyseessä on väliaikainen toimenpide, kaikki väliaikaisten toimenpiteiden osatekijät, kuten korjaamaton vahinko, kiireellisyys ja suhteellisuus, on osoitettava, jotta kuluvakuuden saaminen onnistuu^[40].

Kolmannen osapuolen rahoituksen julkistaminen

Kolmannen osapuolen rahoituksen yleistyminen kansainvälisissä välimiesmenettelyissä on heijastunut investointivälimiesmenettelyihin, ja se on kustannusvakuuden myöntämisen kannalta olennainen tekijä. Kolmannen osapuolen rahoituksen ja kuluvakuuden välisen yhteyden selventäminen on olennaisen tärkeää.
Kuluvakuuden tavoitteena on suojella vastaajavaltiota näennäisvaatimukselta. Kolmannen osapuolen myöntämän rahoituksen tavoitteena on tarjota varoja varattomalle tai ei-varattomalle osapuolelle oikeudellisen vaateen esittämistä varten. Entä jos rahoitussopimuksen ehtoihin sisältyy kuitenkin määräys, jolla suljetaan pois rahoittajan vastuu, jos rahoitettuun osapuoleen kohdistetaan kielteinen oikeudenkäyntikuluja koskeva päätös?
Näin kävi hiljattain ratkaistussa kuluvakuushakemuksessa Unionmatex v. Turkmenistan^[41]. Tässä tapauksessa rahoitusehtoihin sisältyi määräys, jonka mukaan rahoittaja sulki pois vastuunsa kantajan vastaisesta kulukorvausmääräyksestä. Tällaisessa tapauksessa vastapuolena oleva isäntävaltio olisi menettänyt mahdollisuutensa vaatia oikeudenkäyntikuluja varattomalta kantajalta, minkä vuoksi tuomioistuin määräsi kantajan asettamaan kuluvakuuden^[42].^[43 ] Kolmannen osapuolen rahoittajan^[43] ja rahoitusehtojen ilmoittamisesta on siis tullut ratkaiseva tekijä kuluvakuusmenettelyissä.
ICSID on hiljattain ottanut tämän kysymyksen asialistalleen, ja kuluvakuus on tarkoitus ottaa pian huomioon muutetuissa välimiesmenettelysäännöissä^[44].

Vastakanteet

Vastakanteet ovat yleinen piirre kaupallisissa välimiesmenettelyissä, mutta sijoitusvälimiesmenettelyjen epäsymmetrisen luonteen vuoksi vastakanteet sijoitusvälimiesmenettelyissä ovat pitkään olleet kiistanalainen aihe. ICSID-yleissopimuksen 46 artiklassa määrätään vastakanteiden mahdollisuudesta. 46 artiklassa määrätään kuitenkin myös vastakanteen hyväksymisen edellytyksistä. Yksi tärkeimmistä esteistä, jotka estävät valtioita esittämästä vastakannetta, on se, että väitetyn vastakanteen on liityttävä pääkanteen kohteeseen.^[45] Toisin sanoen isäntävaltion on osoitettava, että sekä kanne että vastakanne liittyvät läheisesti toisiinsa tai liittyvät toisiinsa. Oikeuskäytännössä on edelleen merkittävä aukko läheistä yhteyttä ja asiasisältöä koskevien vaatimusten yksityiskohtien osalta^[46].[46] Vastakanteiden elinkelpoisuus ja merkitys ovat edelleen epävarmoja.

Sijoituksia koskevan välimiesmenettelyn tuomion kumoamista koskevat normit

Investointituomioon voidaan soveltaa erilaisia hallintojärjestelmiä. Usein investointivälimiesmenettelyyn sovelletaan ICSID-yleissopimusta tai UNCITRAL-sääntöjä. UNCITRAL-sääntöjen mukainen investointivälimiesmenettely muistuttaa kaupallista välimiesmenettelyä, joten sillä on välimiesmenettelyn kotipaikka. Näin ollen välitystuomioon sovellettaisiin välimiesmenettelyn kotipaikan kumoamisjärjestelmää. Laajasti hyväksytty UNCITRAL-malli on hyvä indikaattori useimmissa oikeusjärjestelmissä sovellettavista kumoamisperusteista. ICSID:n mukainen kumoamismenettely on sitä vastoin itsenäinen, ja kumoamisperusteet eroavat toisistaan.

UNCITRAL-mallilain 34 artiklan mukaiset kumoamisperusteet

UNCITRAL-mallilain 34 artiklan mukaiset välitystuomion kumoamisperusteet vastaavat New Yorkin yleissopimuksen V artiklan mukaisia tunnustamisen ja täytäntöönpanon epäämisperusteita.
Välitystuomio voidaan kumota osapuolten kyvyttömyyden, välityssopimuksen pätemättömyyden, virheellisen ilmoituksen, välityssopimuksen soveltamisalan ulkopuolella olevan välitystuomion, välimiesoikeuden virheellisen kokoonpanon, asiasisällön puuttumisen ja oikeusjärjestyksen perusteiden vuoksi.

ICSID-yleissopimuksen 52 artiklan mukaiset kumoamisperusteet.

ICSID-yleissopimuksen 52 artiklan mukaan välitystuomio voidaan mitätöidä seuraavista syistä: tuomioistuimen virheellinen kokoonpano, tuomioistuimen toimivallan ilmeinen ylittäminen, tuomioistuimen jäsenen tai jäsenten lahjonta, vakava poikkeaminen perusmenettelysäännöistä ja perustelujen puuttuminen.

On syytä huomata, että ICSID-yleissopimuksessa ei luetella välimiesmenettelyn kohteena olevaa asiaa tai oikeusjärjestyksen perusteiden rikkomista kumoamisperusteina. Toisaalta UNCITRALin mallilaissa mainitaan perustelujen puuttuminen kumoamisperusteena. Molempien järjestelmien muut perusteet ovat vertailukelpoisia.

Näin ollen molemmilla järjestelmillä on omat hyvät puolensa, ja osapuolten on punnittava olosuhteitaan näiden tekijöiden sekä molempien järjestelmien täytäntöönpanoskenaarioiden perusteella tehdäkseen sopivimman valinnan. Näin on erityisesti silloin, kun sopimuksessa on haarukkalauseke, jossa tarjotaan mahdollisuus valita ICSID-välimiesmenettelyn ja mallilain mukaisella lainkäyttöalueella järjestettävän ad hoc -välimiesmenettelyn tai muun kuin ICSID:n institutionaalisen välimiesmenettelyn välillä.