Inversores en criptomoneda contra Estados: ¿Está el arbitraje de los tratados de inversión "preparado" para las disputas sobre criptomoneda?

Desde su introducción en 2009, las criptomonedas han suscitado un gran interés en todo el mundo. Aunque muchos Estados, así como la comunidad internacional, aún no han abordado la regulación jurídica de estas nuevas invenciones, ya están surgiendo disputas dentro del sector en el contexto comercial. Un ejemplo claro es el arbitraje de Binance, que surgió tras el cierre de muchas partes de la plataforma de comercio en línea Binance el 19 de mayo de 2021.

Dado que es probable que el crecimiento de las criptomonedas continúe a nivel mundial, podemos esperar que también surjan disputas de inversión en la industria de las criptomonedas. De hecho, muchos inversores invierten más que nunca en criptodivisas, lo que hace que este campo sea propenso a verse afectado por medidas estatales. Sin embargo, la cuestión de si los inversores que utilizan criptomonedas para realizar inversiones pueden disfrutar de protecciones en virtud de los tratados de inversión aplicables sigue sin resolverse.

En este artículo, analizaremos brevemente si las inversiones en criptodivisas pueden estar sujetas a la normativa del derecho de inversiones, así como predecir el tipo de disputas que pueden surgir en este contexto. Además, las inversiones en criptomoneda se examinarán a través de la lente de los requisitos jurisdiccionales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). En el momento de escribir este artículo, no hay ningún laudo arbitral disponible públicamente que discuta la jurisdicción sobre las inversiones en criptomoneda.

Establecimiento de jurisdicción para disputas sobre criptomoneda

Para disfrutar de toda la gama de protecciones del derecho internacional de inversiones, una inversión en criptomoneda debe ser calificada como una inversión en virtud del tratado de inversión aplicable, así como del Convenio del CIADI, en caso de que la controversia se someta a un tribunal del CIADI. Esto da lugar a tres cuestiones potenciales en el contexto de futuras disputas sobre criptomonedas:

• El concepto de inversión en los tratados de inversión;
• Los requisitos de territorialidad en los tratados de inversión;
• El concepto de inversión en el Convenio del CIADI.

El concepto de inversión en los tratados de inversión

La definición de inversión varía según los tratados de inversión. El hecho de que las criptomonedas puedan gozar de protección en virtud de un tratado de inversión dependerá de la redacción exacta del tratado.

A la luz de la naturaleza evolutiva de las inversiones, muchos tratados de inversión ofrecen una definición amplia de inversión. Por ejemplo, el artículo 1 del Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) entre Austria y Kazajstán se refiere a las inversiones como "todo tipo de activos", con una lista no exhaustiva de activos como los derechos de propiedad tradicionales, la participación en empresas, los derechos monetarios y los derechos de ejecución, los derechos de propiedad intelectual, las concesiones o derechos similares.

Es probable que las criptomonedas estén cubiertas por el ámbito de protección de los tratados de inversión que contienen definiciones tan amplias y listas no exhaustivas.

Sin embargo, algunos Estados optan por limitar la definición de inversión en sus tratados de inversión. Por ejemplo, algunos tratados exigen que una inversión se realice "de conformidad con la legislación del Estado receptor". A la luz de esta limitación, es posible que los inversores en criptomonedas no puedan demandar a los Estados receptores que adoptaron un enfoque hostil hacia las criptomonedas al prohibirlas (por ejemplo, China). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el requisito de cumplimiento se limita al momento en que se realizó la inversión. Por lo tanto, las medidas estatales que prohíban las criptodivisas después de que se hayan realizado las inversiones en criptodivisas no afectarán a la calificación de las criptodivisas como inversiones en virtud de estos tratados de inversión.

Otras restricciones a la definición de una inversión incluyen la enumeración exhaustiva, la exclusión de activos específicos, etc. El hecho de que las criptomonedas entren o no en la definición de inversión en estos casos dependerá de cada tratado.

Requisitos de territorialidad en los tratados de inversión

Muchos tratados de inversión exigen un vínculo territorial entre el inversor y el Estado receptor. Cuando está presente, el requisito de territorialidad prescribe que la inversión debe haberse "realizado en el territorio del Estado receptor". En el caso de las criptomonedas, que existen en una cadena de bloques sin fronteras, establecer la territorialidad es un reto.

Se ha sugerido que los tribunales pueden basarse en la prueba de Abaclat v. Argentina para definir el territorio de las criptodivisas. Abaclat contra Argentina se refería a una disputa sobre bonos e introdujo una prueba de territorialidad para los activos intangibles. El tribunal sostuvo que "la determinación del lugar de la inversión depende en primer lugar de la naturaleza de dicha inversión" y, en el contexto de las disputas sobre bonos, "el criterio relevante debería ser dónde y/o en beneficio de quién se utilizaron los fondos en última instancia, y no el lugar donde se pagaron o transfirieron los fondos".1 Por lo tanto, si las criptomonedas pueden equipararse a instrumentos financieros como los bonos -ambos no tienen una ubicación obvia pero pueden resultar beneficiosos para el estado anfitrión- entonces las criptomonedas pueden someterse a la misma prueba que los instrumentos financieros. Dicho esto, los tribunales evaluarán los hechos de cada caso individualmente y no están obligados a seguir los enfoques adoptados por tribunales anteriores.

El concepto de inversión según el Convenio del CIADI

Otro aspecto que merece la pena evaluar es si las inversiones en criptomoneda entran dentro del concepto de inversión del Convenio del CIADI. Dado que el CIADI desempeña un papel importante como foro internacional para la resolución de controversias en materia de inversiones, es crucial analizar la definición de una inversión a través de la redacción del Convenio del CIADI y de la jurisprudencia del CIADI.

El Convenio del CIADI no define el concepto de inversión. El artículo 25 del Convenio del CIADI se limita a establecer que "[l]a jurisdicción del Centro se extenderá a toda diferencia jurídica que surja directamente de una inversión". Para determinar si la criptomoneda puede calificarse como una inversión en virtud del Convenio del CIADI, los tribunales pueden basarse en la prueba Salini de cuatro puntas:

• Aportación de dinero y activos: Cuando se trata de criptodivisas, este requisito se cumple mediante la adquisición. Dado que las criptomonedas se intercambian de forma natural con otros activos, se producirá algún tipo de contribución monetaria;
• Duración determinada: El tribunal de Salini sostuvo que la inversión debía tener una duración mínima de dos años. Sin embargo, los tribunales posteriores a Salini han llegado a conclusiones muy diferentes y aparentemente aleatorias con respecto a la duración requerida. Por ejemplo, el tribunal del caso Deutsche Bank contra Sri Lanka sostuvo que el criterio de duración era flexible, al tiempo que reconoció que un contrato de un año de duración satisfacía el criterio. Por lo tanto, en el contexto de las transacciones con criptomonedas, las duraciones más cortas no deberían impedir que las criptomonedas se definan como una inversión.
• Riesgo de inversión: El riesgo de inversión describe una situación en la que los inversores no están seguros de su inversión y pueden no ser capaces de predecir el resultado de sus transacciones. El tribunal del caso Salini reconoció que uno de los riesgos asumidos por el inversor eran los posibles cambios en la legislación marroquí, que podrían haber dado lugar a un aumento del coste de la mano de obra. También existe un riesgo de intervención reguladora en relación con las criptodivisas, ya sea mediante la introducción de restricciones pertinentes o la imposición de una prohibición total.
• Contribución al desarrollo económico del Estado anfitrión: La naturaleza de la tecnología blockchain en la que operan las criptodivisas hace difícil que cumplan el último requisito. Sin embargo, la contribución al desarrollo económico del Estado anfitrión no siempre es un requisito obligatorio, y los tribunales no han sido coherentes a la hora de aplicarlo. De hecho, el tribunal del caso Pey declaró que el desarrollo económico es una "consecuencia" de una inversión y no debe tratarse como un componente obligatorio para determinar la noción de inversión. Así pues, aunque las criptomonedas no cumplan el cuarto elemento, pueden constituir una inversión.

¿Cuáles son las posibles reclamaciones?

Si se determina que las criptomonedas de un inversor extranjero son inversiones en virtud del tratado de inversión aplicable y del Convenio del CIADI, un tribunal arbitral tendría que recurrir a la controversia jurídica en cuestión para cimentar su jurisdicción sobre las reclamaciones del inversor. Según lo dispuesto en el artículo 25(1) del Convenio del CIADI, se pone a disposición un mecanismo de solución de diferencias para "toda diferencia de naturaleza jurídica" que surja directamente de una inversión. Se pueden hacer ciertas suposiciones sobre las controversias que probablemente surjan en el contexto de la criptomoneda. Por ejemplo, muchas empresas están invirtiendo actualmente en la capacidad de realizar transacciones en criptodivisas. Esto las hace vulnerables a las acciones estatales relativas a las criptodivisas allí donde operan. Además, las regulaciones estatales también pueden afectar como accionistas a los inversores extranjeros que puedan estar financiándose mediante criptodivisas. Si los inversores sufren pérdidas como resultado, podría haber amplias expectativas legítimas o demandas de trato justo y equitativo contra los estados.

Conclusión

Dadas las previsiones de inversión en criptodivisas a nivel mundial, parece muy probable que los litigios sobre inversiones en criptodivisas se conviertan en una realidad. Basándonos en nuestro análisis, establecemos que las inversiones en criptomoneda están probablemente cubiertas por la definición de inversión del Convenio del CIADI y los tratados de inversión con definiciones amplias de inversión. Sin embargo, es probable que los inversores se enfrenten a importantes retos y limitaciones a la hora de demostrar que las criptoinversiones son inversiones protegidas en virtud de los tratados de inversión con una definición restrictiva de inversión. Surgen retos adicionales a la hora de determinar la ubicación de las criptodivisas. Como las criptodivisas funcionan con tecnología sin fronteras, será difícil establecer que una inversión en criptodivisas se realizó de hecho en el Estado receptor.