Arbitraje de tratados de inversión

Información general

¿Qué es un tratado de inversión?

Un tratado de inversión es un tratado firmado entre dos o más Estados para facilitar la inversión entre los signatarios. Existen dos tipos de tratados de inversión.

1. Un tratado firmado entre dos Estados se conoce como tratado bilateral de inversión ("TBI") (por ejemplo, el TBI entre Austria y Nigeria).
2. Un tratado firmado entre más de dos Estados se conoce como tratado multilateral de inversión (por ejemplo, el Tratado sobre la Carta de la Energía).
   

El contenido estándar de un tratado de inversión incluye

• una definición de inversor y de inversión,
• las normas de protección ofrecidas a los inversores y las inversiones,
• obligaciones del inversor (legalidad, registro de la inversión),
• una cláusula de solución de diferencias inversor-Estado, y
• otras, como cláusulas de NMF, cláusulas de extinción, cláusulas paraguas, etc.

El objetivo de un tratado de inversión es garantizar al inversor que su inversión estará protegida en el Estado receptor y que, en caso contrario, tendrá la opción de solicitar la constitución de un tribunal de arbitraje internacional para obtener reparaciones como la indemnización o la restitución[1].

¿Quién está protegido?

Normalmente, un tratado de inversión protege las inversiones extranjeras y, por tanto, al inversor extranjero. Por lo tanto, un tratado de inversión generalmente define a un inversor a efectos de protección bajo el tratado. Por lo general, un tratado de inversión protegerá a las personas físicas o jurídicas que sean nacionales de los Estados signatarios.
Por ejemplo, el TBI entre Austria y Nigeria define el término "inversor" como
"(a) una persona física que tenga la nacionalidad dominante y efectiva de una Parte Contratante de conformidad con su legislación aplicable, o
(b) una empresa constituida u organizada conforme a la legislación aplicable de una Parte Contratante, que realice o haya realizado una inversión en el territorio de la otra Parte Contratante".

Cláusulas de denegación de beneficios

Varios tratados contienen una cláusula de denegación de beneficios. Una cláusula de denegación de beneficios es una disposición de un tratado que excluye de la protección del tratado a las inversiones y/o inversores que "no tengan una conexión económica con el Estado de cuya nacionalidad dependen"[2].
Por ejemplo, el artículo 12 del TBI entre Austria y Nigeria, titulado Denegación de beneficios, reza así:
"Una Parte Contratante podrá denegar los beneficios de este Acuerdo a un inversor de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, si inversores de una Parte No Contratante poseen o controlan al inversor mencionado en primer lugar y dicho inversor no tiene una actividad empresarial sustancial en el territorio de la Parte Contratante bajo cuya ley está constituido u organizado."

¿Qué se protege?

Como ya se ha dicho, el objetivo primordial de un tratado de inversión es proteger la inversión extranjera. Por lo tanto, se plantea la cuestión de qué es una inversión a efectos de un tratado. En general, las inversiones se definen en los tratados de inversión. Sin embargo, estas definiciones no siempre son claras, por lo que se han desarrollado diversos enfoques. Los enfoques más comunes para definir la inversión son el "enfoque basado en los activos" y el "enfoque basado en la empresa"^[3].

Enfoque basado en los activos

Según el enfoque basado en los activos, la definición de inversión abarca todos los activos del inversor extranjero como inversiones, tales como inversiones de cartera (acciones), activos intangibles (propiedad intelectual), etc.^[4] Este enfoque ha sido objeto de escrutinio en los últimos tiempos porque los tratados con definiciones amplias basadas en los activos podrían obligar al Estado a ampliar la protección en situaciones que no había previsto al suscribir un tratado de inversión^[5].

Enfoque basado en la empresa

Según el enfoque basado en la empresa, la definición de inversión sólo abarca el establecimiento o la adquisición de una empresa en el Estado receptor^[6] Este tipo de definición es más restringida que la definición basada en los activos.

Los criterios Salini

Además de cumplir los parámetros del tratado aplicable, una inversión también debe satisfacer unos criterios independientes para ser considerada una inversión protegida en virtud del tratado. Esta prueba en dos fases para el reconocimiento de una inversión se conoce como la "prueba del doble criterio"^[7].
El segundo conjunto de criterios esenciales para calificar una inversión como tal, además de la definición del tratado aplicable, se estableció en el histórico caso Salini contra Marruecos. Son los llamados criterios Salini.
Según los criterios Salini, una inversión tiene cuatro características esenciales:

• un compromiso sustancial de capital
• una duración determinada
• una asunción de riesgos, y
• una contribución al desarrollo de la economía del Estado receptor^[8].

1. Estos criterios han sido ampliamente reconocidos en la práctica del arbitraje de inversiones^[9]. Sin embargo, algunos tribunales no pertenecientes al CIADI han descartado la aplicabilidad de los criterios Salini a los arbitrajes no pertenecientes al CIADI y han dictaminado que los únicos criterios aplicables para que una inversión pueda calificarse como tal son los mencionados en el TBI pertinente^[10].

¿Cómo hacer valer esta protección/reparar un incumplimiento de la obligación de proteger?

Como ya se ha mencionado, el objetivo de un tratado de inversión es proteger una inversión. Sin embargo, a veces el Estado receptor puede no proporcionar esa protección e incumplir sus obligaciones en virtud del tratado aplicable. En estos casos, los tratados de inversión prevén un sistema de solución de diferencias inversor-Estado ("ISDS"). El sistema ISDS, esencialmente, proporciona al inversor el derecho a obtener una reparación por el incumplimiento del Estado anfitrión de su obligación de proteger al inversor y la inversión. El método más común de ISDS es el arbitraje inversor-Estado, también conocido como arbitraje de inversiones. A través del arbitraje de inversiones, el inversor puede solicitar la constitución de un tribunal arbitral internacional competente para dictar un laudo vinculante y ejecutable.
Sin embargo, no todos los tratados prevén el arbitraje de inversiones como método principal de ISDS. Algunos tratados también prevén un derecho de acción ante los tribunales locales del Estado anfitrión^[11] o la mediación inversor-Estado^[12] para resolver las disputas inversor-Estado.

Cláusulas de bifurcación de caminos

Varios tratados contienen una "cláusula de bifurcación en el camino". Según esta cláusula, si un inversor elige un foro para la ISDS, no podrá volver atrás y elegir otro foro para la misma causa de acción^[13]. Por ejemplo, si el tratado prevé tanto el arbitraje como los tribunales locales como foros para la ISDS y el inversor solicitara reparación a los tribunales locales, ese inversor no podría solicitar posteriormente la constitución de un tribunal arbitral en virtud del tratado^[14].

¿Cuándo hacer valer la protección / optar por el recurso?

Si un inversor decide emprender una acción contra un Estado, se enfrenta a la cuestión de cuándo hacerlo. Varios tratados contienen disposiciones como el agotamiento de los recursos internos, los periodos de reflexión, los requisitos de litigación local, etc., con el fin de limitar el poder de un inversor para iniciar una acción de inmediato. La cuestión de si estos requisitos pueden eludirse sigue abierta. Por un lado, algunos han argumentado que tales requisitos se refieren a la cuestión de la admisibilidad y no a la jurisdicción y que, por lo tanto, pueden obviarse. Por otro lado, otros han argumentado que estos requisitos son jurisdiccionales y no pueden eludirse^[15].

Agotamiento de los recursos internos

Según las cláusulas de agotamiento de los recursos internos, antes de que un inversor pueda dirigirse a un tribunal arbitral de inversiones, debe presentar una demanda ante los tribunales locales del Estado anfitrión. Sólo si el inversor no está satisfecho con el remedio proporcionado por los tribunales locales puede dirigirse a un tribunal arbitral^[16].

Períodos de reflexión

Según las cláusulas del periodo de reflexión, un inversor debe notificar al Estado anfitrión la disputa y el hecho de que tiene la intención de solicitar la constitución de un tribunal arbitral, así como intentar resolver la disputa de forma amistosa^[17] Tras dicha notificación, el inversor debe esperar un determinado periodo de tiempo que se estipula en el tratado. Sólo después de la expiración de dicho plazo, el inversor tendrá derecho a solicitar el arbitraje^[18]. Los tribunales generalmente han tratado dichos requisitos como de naturaleza procesal y de directorio, más que como obligatorios^[19].

Requisitos locales de litigación

De acuerdo con las cláusulas sobre requisitos de litigación local, antes de solicitar la constitución de un tribunal arbitral, un inversor debe presentar una demanda contra el Estado ante los tribunales locales y esperar un cierto periodo de tiempo que se estipula en el tratado. Una vez transcurrido dicho plazo, el inversor tiene derecho a solicitar el arbitraje^[20].
El carácter obligatorio de las cláusulas de requerimiento de litigio local ha sido objeto de mucho debate, sobre todo en el caso emblemático BG Group c. Argentina ante el Tribunal Supremo de EE.UU.. En este caso, la mayoría dictaminó que el requisito de litigio local de dieciocho meses del TBI entre Argentina y el Reino Unido no era un requisito obligatorio. Por lo tanto, la no satisfacción de este requisito no sería una barrera a la jurisdicción del tribunal arbitral^[21] El Presidente del Tribunal Supremo John Roberts y el Juez Anthony Kennedy emitieron una opinión disidente, razonando que el requisito de litigio local en el TBI Argentina - Reino Unido era un requisito jurisdiccional y no podía ser anulado^[22].
Es esencial aclarar la diferencia entre el agotamiento de los recursos internos y el requisito de litigio interno. El agotamiento de los recursos internos exige un recurso concluyente concedido por los tribunales locales del Estado anfitrión. El requisito del litigio local, por el contrario, no exige ninguna decisión, sino que sólo requiere que el inversor espere durante cierto tiempo^[23].

Las complejidades del proceso de arbitraje de inversiones

Ejecución de un laudo de arbitraje de inversión

Una de las consideraciones prácticas más críticas en el arbitraje internacional es si el laudo será ejecutable, así como las posibles barreras a la ejecución. Esta consideración es igualmente aplicable al arbitraje de inversiones. Un laudo de inversión puede ejecutarse de dos maneras, dependiendo del destino de la ejecución y del régimen al que esté sujeto el laudo arbitral.
Un laudo de inversión puede ejecutarse en virtud del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados ("Convenio de Washington" / "Convenio del CIADI") o en virtud del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras ("Convenio de Nueva York").

Ejecución de un laudo de inversión en virtud del Convenio del CIADI

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ("CIADI") es una organización internacional cuyo objetivo principal es la administración de las diferencias relativas a inversiones. Lo que distingue al CIADI de otras instituciones arbitrales es el hecho de que dispone de un régimen de ejecución autónomo. En otras palabras, los arbitrajes bajo los auspicios del CIADI están deslocalizados, son autónomos y se reconocen automáticamente tras superar el procedimiento de anulación autónomo del CIADI^[24]. En consecuencia, los laudos arbitrales dictados bajo los auspicios del CIADI son directamente ejecutables como si fueran sentencias definitivas de los tribunales del Estado de ejecución, sin que sea necesario ningún otro examen.

Ejecución de un laudo de inversión en virtud de la Convención de Nueva York

Una segunda vía para la ejecución de los laudos de arbitraje de inversiones es la Convención de Nueva York. Esto es particularmente útil para la ejecución de laudos CIADI y no CIADI en Estados que no son signatarios del Convenio CIADI. Sin embargo, a diferencia de la ejecución del CIADI, los laudos ejecutados en virtud de la Convención de Nueva York están sujetos a revisión por parte de los tribunales de ejecución y podrían denegarse por los motivos mencionados en el apartado

Arbitraje CIADI vs. Arbitraje no CIADI: ¿Qué es preferible?

Los inversores pueden encontrarse con una disposición ISDS en el tratado aplicable que prevea una opción entre el arbitraje CIADI y el arbitraje no CIADI, como el arbitraje ad hoc o el arbitraje administrado por una institución arbitral no CIADI. Un laudo resultante de un arbitraje CIADI será automáticamente reconocido y ejecutable en los Estados signatarios del CIADI. Un arbitraje ad hoc o administrado por otras instituciones, sin embargo, no sólo estaría sujeto a revisión por los tribunales de la sede del arbitraje, sino también por los tribunales de ejecución en virtud de los motivos contenidos en el Artículo V de la Convención de Nueva York. Este hecho clave hace que el arbitraje del CIADI sea un foro preferible, ya que esencialmente elimina una importante barrera a la ejecución.

Reclamaciones basadas en tratados y en contratos

Con frecuencia, una inversión opera a través de un acuerdo de inversión entre el Estado (o entidad estatal) y el inversor. Tales acuerdos son contratos comerciales estándar que pueden contener una cláusula de arbitraje comercial. El inversor se plantea entonces la cuestión de si el recurso por incumplimiento de contrato por parte del Estado o de la entidad estatal debe buscarse a través del arbitraje comercial o del arbitraje de inversión. La respuesta general es que si la demanda fuera por incumplimiento de contrato, la demanda debería presentarse ante un tribunal de arbitraje comercial, mientras que si la demanda fuera por violación de los términos del tratado, debería presentarse ante un tribunal de inversiones^[25]. Sin embargo, este escenario cambia en presencia de cláusulas paraguas.

Cláusulas paraguas

Las cláusulas paraguas (también conocidas como cláusulas de observancia) son un compromiso contenido en un tratado por el que el Estado receptor se compromete a observar los compromisos asumidos previamente en relación con las inversiones realizadas por los inversores extranjeros^[26] Se sabe que las cláusulas paraguas elevan las demandas contractuales a demandas de tratados^[27] Como se ha mencionado anteriormente, sólo la violación de un tratado puede dar lugar a la posibilidad de acudir a un tribunal de inversiones. Sin embargo, las cláusulas paraguas constituyen un amplio compromiso para proteger la inversión. A través de dichas cláusulas, un incumplimiento de contrato puede considerarse una violación de esta obligación del tratado, lo que da derecho a obtener reparación de un tribunal de arbitraje de inversiones.
Sin embargo, es esencial señalar que ésta no es la única interpretación de las cláusulas paraguas. Los tribunales han adoptado diferentes puntos de vista sobre los efectos de las cláusulas paraguas en las demandas de inversión^[28]. Por lo tanto, es necesario evaluar el tratado en cuestión a la luz de la supuesta violación, así como la conducta contractual.

Normas de protección

Partes sustanciales de los tratados de inversión se dedican a esbozar las obligaciones del Estado receptor, que también se conocen como normas de protección. Estas normas de protección se convierten en las bases sustantivas de una demanda de inversión. A continuación se enumeran las normas de protección más comunes incorporadas en los tratados:

Trato justo y equitativo

La norma de trato justo y equitativo ("FET", por sus siglas en inglés) no sólo forma parte de la mayoría de los tratados de inversión, sino que también es una de las normas más frecuentemente invocadas por los inversores^[29]. A menudo, el alcance de la FET está vinculado a las normas mínimas de trato según el derecho internacional. En otras palabras, se considera que una conducta infringe el FET si viola el derecho internacional codificado o consuetudinario. Sin embargo, el alcance exacto de dichas cláusulas es una cuestión no resuelta y, por lo tanto, depende en gran medida de la interpretación del tribunal arbitral.
Las cláusulas FET se han interpretado de forma amplia y se entiende que abarcan varias normas de protección diferentes, como las expectativas legítimas del inversor, la denegación de justicia, la transparencia, el debido proceso, etc.^[30].

Protección y seguridad plenas

La norma de protección y seguridad plenas es una obligación del Estado receptor de proteger una inversión contra actos atribuibles al Estado y/o contra actos de particulares. Se ha entendido que el alcance de esta norma implica la protección física del inversor/inversión^[31].

Expropiación ilegal

El término expropiación significa la transferencia de la propiedad (inversión) de manos del inversor a manos del Estado^[32] La expropiación como tal no suele constituir una violación de las normas del tratado, ya que no es ilegal en sí misma. Sin embargo, para que una expropiación sea legal, debe ser (i) no discriminatoria, (ii) para un fin público, (iii) de acuerdo con el debido proceso, y (iv) debe ir acompañada de una indemnización legal. [ ^33] Si no se cumple alguna de estas condiciones, la expropiación sería ilegal e infringiría el tratado. La expropiación puede ser directa (transferencia directa de la titularidad de la inversión) o indirecta (privar al inversor del control y/o de la rentabilidad de la inversión)^[34].

Expropiación progresiva

La expropiación progresiva es un tipo de expropiación indirecta. Se trata de una serie de medidas reguladoras del Estado receptor que hacen que la inversión deje de ser rentable o carezca de cualquier beneficio económico. La expropiación progresiva se considera ilegal y puede constituir una base sustantiva para una demanda de inversión^[35].

Denegación de justicia

Como norma de protección, la denegación de justicia caería bajo el paraguas del FET. Sin embargo, en los últimos tiempos, una gran cantidad de jurisprudencia arbitral ha emanado de la denegación de justicia propiamente dicha. Mientras que el FET se extiende a todos los actos atribuibles al Estado, la denegación de justicia se refiere a los actos judiciales^[36] La denegación de justicia abarca la falta de acceso a los tribunales locales, los procedimientos excesivamente largos, la falta de garantías procesales en los tribunales, etc.^[37] Si un inversor se enfrenta a cualquiera de estos problemas en los tribunales locales del Estado anfitrión, la norma de denegación de justicia proporciona una base sustantiva de acción para una reclamación ante un tribunal de arbitraje de inversiones.

Nación más favorecida

Las cláusulas de nación más favorecida ("NMF") tienen su origen en los tratados comerciales. Aunque la redacción y el objeto preciso de cada cláusula NMF difieren, su objetivo central es impedir que el Estado receptor someta a las inversiones y/o a los inversores a un trato menos favorable que el concedido a las inversiones y/o a los inversores de otros Estados^[38].

Temas de actualidad

Garantía de costas

La garantía de costas es una medida provisional en un procedimiento de arbitraje en el que una parte solicita al tribunal arbitral que ordene a otra parte que proporcione una garantía (por ejemplo, a través de un aval bancario) con el fin de garantizar su derecho a recuperar el laudo y las costas y gastos legales derivados del arbitraje^[39] Como se ha señalado anteriormente, el derecho de acción en el arbitraje de inversión corresponde al inversor. Por lo tanto, el Estado anfitrión demandado suele solicitar una garantía para costas con el fin de protegerse de reclamaciones sin mérito o falsas. Cabe señalar que la garantía de costas es un recurso extraordinario.
Dado que se trata de una medida provisional, todos los elementos de las medidas provisionales, como el daño irreparable, la urgencia y la proporcionalidad, deben probarse para obtener con éxito la garantía para costas^[40].

Divulgación de la financiación de terceros

El aumento de la financiación por terceros en el arbitraje internacional se ha reflejado en el arbitraje de inversiones y es un elemento relevante para la concesión de la garantía para costas. Es esencial aclarar la conexión entre la financiación por terceros y la garantía para costas.
El objetivo de la garantía para costas es proteger al Estado demandado de una demanda ficticia. El objetivo de la financiación por terceros es proporcionar fondos a una parte impune o no impune para iniciar una demanda judicial. Sin embargo, ¿qué ocurre si los términos del acuerdo de financiación contienen una disposición que excluye la responsabilidad del financiador en caso de condena en costas adversa a la parte financiada?
Este fue el caso en el asunto Unionmatex c. Turkmenistán, recientemente resuelto,^[41] en el que las condiciones de financiación incluían una disposición por la que el financiador excluía su responsabilidad de cubrir cualquier condena en costas adversa contra el demandante. En tal caso, el Estado anfitrión demandado habría perdido la oportunidad de reclamar las costas judiciales al demandante, que se encontraba en una situación de impunidad, razón por la cual el tribunal ordenó al demandante que aportara una garantía para costas^[42]. Por lo tanto, la revelación del tercero financiador^[43] y de las condiciones de financiación se ha convertido en un elemento crítico en los procedimientos de garantía para costas.
El CIADI ha incluido recientemente esta cuestión en su agenda, y la garantía de costas se reflejará próximamente en las reglas de arbitraje modificadas^[44].

Reconvenciones

Las reconvenciones son una característica común del arbitraje comercial, pero dada la naturaleza asimétrica de los arbitrajes de inversión, las reconvenciones en el arbitraje de inversión han sido durante mucho tiempo un tema controvertido. El Convenio del CIADI prevé la posibilidad de reconvenciones en virtud del Artículo 46. Sin embargo, el Artículo 46 también estipula las condiciones para la admisión de reconvenciones. Uno de los principales obstáculos para que los Estados presenten una reconvención es que la pretendida reconvención debe surgir del objeto de la demanda principal^[45] En otras palabras, el Estado anfitrión tendrá que demostrar que tanto la demanda como la reconvención están estrechamente relacionadas o vinculadas. Sigue existiendo una laguna importante en la jurisprudencia en cuanto a los requisitos específicos de conexión estrecha y materia^[46] La viabilidad y relevancia de las demandas reconvencionales siguen siendo inciertas.

Normas para la anulación de un laudo arbitral de inversión

Un laudo de inversión puede estar sujeto a varios regímenes de gobierno. Con frecuencia, un arbitraje de inversión se rige por el Convenio del CIADI o por el Reglamento de la CNUDMI. Un arbitraje de inversión regido por las Reglas de la CNUDMI sería similar a un arbitraje comercial y, por lo tanto, tendría una sede de arbitraje. En consecuencia, un laudo estaría sujeto al régimen de anulación de la sede del arbitraje. La Ley Modelo de la CNUDMI, ampliamente adoptada, es un buen indicador de los motivos de anulación aplicables en la mayoría de las jurisdicciones jurídicas. En cambio, el procedimiento de anulación del CIADI es autónomo, y los motivos de anulación difieren.

Motivos de anulación en virtud del artículo 34 de la Ley Modelo de la CNUDMI

Los motivos de anulación de un laudo arbitral en virtud del artículo 34 de la Ley Modelo de la CNUDMI reflejan los motivos de denegación del reconocimiento y ejecución en virtud del artículo V de la Convención de Nueva York.
Un laudo arbitral puede ser anulado por incapacidad de las partes; invalidez del acuerdo de arbitraje; notificación indebida; laudo fuera del ámbito del acuerdo de arbitraje; constitución indebida del tribunal arbitral; falta de arbitrabilidad de la materia; y orden público.

Motivos de anulación en virtud del Artículo 52 del Convenio del CIADI

En virtud del artículo 52 del Convenio del CIADI, un laudo arbitral puede anularse por los siguientes motivos: constitución incorrecta del tribunal; extralimitación manifiesta de sus facultades; corrupción de uno o varios miembros del tribunal; desviación grave de las reglas fundamentales de procedimiento; y falta de motivación.

Cabe señalar que el Convenio del CIADI no enumera la arbitrabilidad por razón de la materia ni la violación del orden público como causas de anulación. Por otro lado, la Ley Modelo de la CNUDMI menciona la falta de motivación como causa de anulación. El resto de motivos en ambos regímenes son comparables.

Por lo tanto, ambos regímenes tienen sus propios méritos, y las partes deben sopesar sus circunstancias con estos factores, así como los escenarios de aplicación bajo ambos regímenes, con el fin de hacer la elección más adecuada. Esto es particularmente cierto cuando un tratado contiene una cláusula de elección entre el arbitraje CIADI y el arbitraje ad hoc o institucional no CIADI con sede en una jurisdicción de la Ley Modelo.