Kryptovaluta-investorer mod stater: Er voldgift i forbindelse med investeringstraktater "klar" til tvister om kryptovaluta?

Siden de blev introduceret i 2009, har kryptovalutaer vundet almindelig interesse over hele verden. Mens mange stater såvel som det internationale samfund endnu ikke har taget stilling til den juridiske regulering af disse nye opfindelser, er der allerede opstået tvister i branchen i kommerciel sammenhæng. Et tydeligt eksempel er Binance-voldgiftssagen, som opstod efter en nedlukning af mange dele af Binances online handelsplatform den 19. maj 2021.

Da væksten i kryptovalutaer sandsynligvis vil fortsætte globalt, kan vi også forvente, at der opstår investeringstvister i kryptovalutaindustrien. Faktisk er mange investorer mere investeret i kryptovaluta end nogensinde før, hvilket gør feltet tilbøjeligt til at blive påvirket af statslige foranstaltninger. Spørgsmålet om, hvorvidt investorer, der bruger kryptovalutaer til at foretage investeringer, kan nyde beskyttelse under gældende investeringsaftaler, er dog stadig uafklaret.

I denne artikel vil vi kort analysere, om kryptovalutainvesteringer kan falde ind under investeringslovgivningen, samt forudsige den type tvister, der kan opstå i denne sammenhæng. Desuden vil investeringer i kryptovaluta blive set i lyset af jurisdiktionskravene i Det Internationale Center for Bilæggelse af Investeringstvister (ICSID). I skrivende stund er der ingen offentligt tilgængelige voldgiftskendelser, der diskuterer jurisdiktion i forbindelse med investeringer i kryptovaluta.

Etablering af jurisdiktion for kryptovaluta-tvister

For at nyde godt af hele spektret af beskyttelse under international investeringslovgivning skal en kryptovalutainvestering kvalificeres som en investering under den gældende investeringstraktat såvel som ICSID-konventionen, hvis tvisten indbringes for en ICSID-domstol. Dette giver anledning til tre potentielle spørgsmål i forbindelse med fremtidige tvister om kryptovaluta:

• Begrebet investering i investeringstraktater;
• Territorialitetskrav i investeringstraktater;
• Begrebet investering i henhold til ICSID-konventionen.

Begrebet investering i investeringsaftaler

Definitionen af en investering varierer mellem investeringstraktater. Hvorvidt kryptovalutaer kan nyde beskyttelse under en investeringstraktat, afhænger af den nøjagtige ordlyd af traktaten.

I lyset af investeringernes skiftende karakter giver mange investeringstraktater en bred definition af en investering. For eksempel henviser artikel 1 i den bilaterale investeringstraktat (BIT) mellem Østrig og Kasakhstan til investeringer som "enhver form for aktiver" med en ikke-udtømmende liste over aktiver såsom traditionelle ejendomsrettigheder, deltagelse i virksomheder, pengekrav og rettigheder til udførelse, intellektuelle ejendomsrettigheder, koncessioner eller lignende rettigheder.

Kryptovalutaer er sandsynligvis omfattet af beskyttelsen i investeringsaftaler, der indeholder så brede definitioner og ikke-udtømmende lister.

Nogle stater vælger dog at begrænse definitionen af en investering i deres investeringstraktater. For eksempel kræver nogle traktater, at en investering skal foretages "i overensstemmelse med værtsstatens love". I lyset af denne begrænsning kan kryptovalutainvestorer muligvis ikke sagsøge værtsstater, der har en fjendtlig tilgang til kryptovalutaer ved at forbyde dem (f.eks. Kina). Det skal dog bemærkes, at kravet om overholdelse er begrænset til det tidspunkt, hvor investeringen blev foretaget. Således vil statslige foranstaltninger, der forbyder kryptovalutaer, efter at der er foretaget investeringer i kryptovalutaer, ikke påvirke kvalificeringen af kryptovalutaer som investeringer i henhold til disse investeringsaftaler.

Andre begrænsninger i definitionen af en investering omfatter en udtømmende liste, udelukkelse af specifikke aktiver osv. Hvorvidt kryptovalutaer falder ind under definitionen af en investering i disse tilfælde, vil være traktatspecifikt.

Territorialitetskrav i investeringsaftaler

Mange investeringstraktater kræver en territorial forbindelse mellem investoren og værtsstaten. Når territorialitetskravet er til stede, foreskriver det, at investeringen skal være "foretaget på værtsstatens territorium". I tilfælde af kryptovalutaer, som eksisterer i en grænseløs blockchain, er det en udfordring at etablere territorialitet.

Det er blevet foreslået, at domstolene kan tage udgangspunkt i Abaclat v. Argentina-testen for at definere kryptovalutaers territorium. Abaclat v. Argentina drejede sig om en tvist om obligationer og indførte en territorialitetstest for immaterielle aktiver. Tribunalet fastslog, at "bestemmelsen af investeringsstedet først og fremmest afhænger af investeringens art", og i forbindelse med tvister om obligationer "bør de relevante kriterier være, hvor og/eller til fordel for hvem midlerne i sidste ende blev brugt, og ikke det sted, hvor midlerne blev udbetalt eller overført."1 Så hvis kryptovalutaer kan sidestilles med finansielle instrumenter som obligationer - begge har ikke en indlysende placering, men kan vise sig at være til gavn for værtsstaten - kan kryptovalutaer underkastes den samme test som finansielle instrumenter. Når det er sagt, vil domstolene evaluere fakta i hver enkelt sag individuelt og er ikke forpligtet til at følge de tilgange, der er vedtaget af tidligere domstole.

Begrebet investering i henhold til ICSID-konventionen

Et andet aspekt, der er værd at vurdere, er, om investeringer i kryptovaluta falder ind under begrebet investering i ICSID-konventionen. Da ICSID spiller en vigtig rolle som et internationalt forum for løsning af investeringstvister, er det afgørende at analysere definitionen af en investering gennem ordlyden af ICSID-konventionen og ICSID's retspraksis.

ICSID-konventionen definerer ikke begrebet investering. Artikel 25 i ICSID-konventionen siger blot, at "centrets jurisdiktion skal omfatte enhver juridisk tvist, der udspringer direkte af en investering". For at afgøre, om kryptovaluta kan kvalificeres som en investering i henhold til ICSID-konventionen, kan domstolene benytte sig af den firedelte Salini-test:

• Bidrag af penge og aktiver: Når det drejer sig om kryptovalutaer, opfyldes dette krav ved hjælp af erhvervelse. Da kryptovalutaer naturligvis udveksles med andre aktiver, vil en eller anden form for monetært bidrag være involveret;
• En vis varighed: Salini-domstolen fastslog, at investeringen skulle være af mindst to års varighed. Men tribunaler efter Salini er kommet til vidt forskellige og tilsyneladende tilfældige konklusioner med hensyn til den krævede varighed. For eksempel fandt Deutsche Bank v. Sri Lanka-tribunalet, at varighedskriteriet var fleksibelt, mens det anerkendte, at en årelang kontrakt opfyldte kriterierne. I forbindelse med transaktioner, der involverer kryptovalutaer, bør kortere varigheder således ikke forhindre kryptovalutaer i at blive defineret som en investering.
• Investeringsrisiko: Investeringsrisiko beskriver en situation, hvor investorer er usikre på deres investering og måske ikke er i stand til at forudsige resultatet af deres transaktioner. Salini-domstolen anerkendte, at en af de risici, som investoren påtog sig, var de potentielle ændringer i marokkansk lovgivning, som kunne have resulteret i en stigning i arbejdsomkostningerne. Der er også en risiko for lovgivningsmæssige indgreb i forhold til kryptovalutaer, enten ved indførelse af relevante restriktioner eller ved indførelse af et fuldstændigt forbud.
• Bidrag til den økonomiske udvikling i værtsstaten: Karakteren af blockchain-teknologien, hvor kryptovalutaer opererer, gør det vanskeligt for dem at opfylde det sidste krav. Men et bidrag til den økonomiske udvikling i værtsstaten er ikke altid et ufravigeligt krav, og domstolene har ikke været konsekvente i deres anvendelse af det. Faktisk udtalte tribunalet i Pey, at økonomisk udvikling er en "konsekvens" af en investering og ikke bør behandles som en obligatorisk komponent i bestemmelsen af investeringsbegrebet. Så selv om kryptovalutaer ikke opfylder det fjerde element, kan de stadig udgøre en investering.

Hvad er de mulige krav?

Hvis en udenlandsk investors kryptovalutaer anses for at være investeringer i henhold til den gældende investeringstraktat og ICSID-konventionen, vil en voldgiftsret være nødt til at se på den pågældende juridiske tvist for at fastslå sin kompetence i forhold til investorens krav. Som det fremgår af artikel 25(1) i ICSID-konventionen, stilles en tvistbilæggelsesmekanisme til rådighed for "enhver retstvist", der opstår direkte som følge af en investering. Der kan gøres visse antagelser om tvister, der sandsynligvis vil opstå i forbindelse med kryptovaluta. For eksempel investerer mange virksomheder i øjeblikket i muligheden for at handle med kryptovalutaer. Det gør dem sårbare over for statslige handlinger vedrørende kryptovalutaer, hvor de opererer. Desuden kan statslige regler også påvirke udenlandske investorer som aktionærer, der måske finansierer ved hjælp af kryptovalutaer. Hvis investorerne lider tab som følge heraf, kan der være rigelige legitime forventninger eller krav om retfærdig og rimelig behandling mod stater.

Konklusion

I betragtning af prognosen for investeringer i kryptovalutaer på verdensplan virker det meget sandsynligt, at tvister om investeringer i kryptovalutaer vil blive en realitet. Baseret på vores analyse fastslår vi, at investeringer i kryptovaluta sandsynligvis er dækket af investeringsdefinitionen i ICSID-konventionen og investeringstraktater med brede definitioner af investeringer. Men investorer vil sandsynligvis stå over for betydelige udfordringer og begrænsninger, når de skal bevise, at kryptoinvesteringer er beskyttede investeringer i henhold til investeringstraktater med en restriktiv definition af en investering. Der opstår yderligere udfordringer, når kryptovalutaernes placering skal bestemmes. Da kryptovalutaer drives med grænseløs teknologi, vil det være vanskeligt at fastslå, at en investering i kryptovalutaer rent faktisk blev foretaget i værtsstaten.