Voldgift af investeringstraktater

Generel information

Hvad er en investeringstraktat?

En investeringstraktat er en traktat, der er underskrevet mellem to eller flere stater for at lette investeringer mellem de underskrivende parter. Der findes to slags investeringstraktater.

1. En traktat underskrevet mellem to stater er kendt som en bilateral investeringstraktat ("BIT") (f.eks. BIT mellem Østrig og Nigeria).
2. En traktat, der er underskrevet af mere end to stater, kaldes en multilateral investeringstraktat (f.eks. Energy Charter Treaty).
   

Standardindholdet i en investeringstraktat omfatter:

• en definition af en investor og en investering,
• standarderne for beskyttelse af investorer og investeringer,
• investorens forpligtelser (lovlighed, registrering af investering),
• en klausul om tvistbilæggelse mellem investor og stat og
• forskellige andre, såsom MFN-klausuler, solnedgangsklausuler, paraplyklausuler osv.

Formålet med en investeringstraktat er at forsikre investoren om, at hans investering vil blive beskyttet i værtslandet, og at han, hvis en sådan beskyttelse ikke ydes, vil have mulighed for at anmode om nedsættelse af en international voldgiftsret for at opnå afhjælpning i form af kompensation og/eller restitution[1].

Hvem er beskyttet?

En investeringstraktat beskytter typisk udenlandske investeringer og dermed den udenlandske investor. Derfor definerer en investeringstraktat generelt en investor med henblik på beskyttelse i henhold til traktaten. Generelt vil en investeringstraktat beskytte fysiske personer eller juridiske personer, der er statsborgere i de underskrivende stater.
For eksempel definerer BIT mellem Østrig og Nigeria begrebet "investor" som
"(a) en fysisk person, der har den dominerende og faktiske nationalitet i en kontraherende part i overensstemmelse med dens gældende lovgivning, eller
(b) en virksomhed, der er oprettet eller organiseret i henhold til en kontraherende parts gældende lovgivning, og som foretager eller har foretaget en investering på den anden kontraherende parts territorium."

Klausuler om nægtelse af fordele

Flere traktater indeholder en "denial of benefits"-klausul. En denial of benefits-klausul er en bestemmelse i en traktat, der udelukker investeringer og/eller investorer, der "ikke har en økonomisk forbindelse til den stat, hvis nationalitet de påberåber sig", fra beskyttelse under traktaten[2].
For eksempel lyder artikel 12 i BIT mellem Østrig og Nigeria med overskriften Denial of Benefits:
"En kontraherende part kan nægte en investor fra den anden kontraherende part og dennes investeringer fordelene ved denne aftale, hvis investorer fra en ikke-kontraherende part ejer eller kontrollerer den førstnævnte investor, og denne investor ikke har nogen væsentlig forretningsaktivitet på den kontraherende parts territorium, under hvis lovgivning den er stiftet eller organiseret."

Hvad er beskyttet?

Som nævnt ovenfor er det primære formål med en investeringstraktat at beskytte udenlandske investeringer. Derfor opstår spørgsmålet om, hvad en investering er i forbindelse med en traktat. Investeringer er generelt defineret i investeringstraktater. Men disse definitioner er ikke altid klare, og derfor er der blevet udviklet forskellige tilgange. De mest almindelige tilgange til at definere investeringer er den "aktivbaserede tilgang" og den "virksomhedsbaserede tilgang"^[3].

Aktivbaseret tilgang

Under den aktivbaserede tilgang omfatter definitionen af investering alle den udenlandske investors aktiver som investeringer, f.eks. porteføljeinvesteringer (aktier), immaterielle aktiver (intellektuel ejendom) osv.^[4] Denne tilgang er blevet undersøgt i den senere tid, fordi traktater med brede aktivbaserede definitioner kan kræve, at staten skal udvide beskyttelsen i situationer, som den ikke havde forudset, da den indgik en investeringstraktat^[5].

Virksomhedsbaseret tilgang

Under den virksomhedsbaserede tilgang omfatter definitionen af investering kun etablering eller erhvervelse af en virksomhed i værtslandet^[6]. Denne form for definition er snævrere end den aktivbaserede definition.

Salini-kriterierne

Ud over at opfylde parametrene i den gældende traktat skal en investering også opfylde uafhængige kriterier for at kvalificere sig som en beskyttet investering i henhold til traktaten. Denne totrinstest for anerkendelse af en investering er kendt som den "dobbeltløbede test"^[7].
Det andet sæt kriterier, der er afgørende for, at en investering kan kvalificeres som en investering, ud over definitionen i den gældende traktat, blev udtænkt i den skelsættende sag Salini mod Marokko. Disse er kendt som Salini-kriterierne.
Ifølge Salini-kriterierne har en investering fire væsentlige karakteristika:

• et betydeligt kapitalindskud,
• en vis varighed,
• en påtagelse af risiko og
• et bidrag til udviklingen af værtslandets økonomi^[8].

1. Disse kriterier er stort set blevet anerkendt over hele linjen i investeringsvoldgiftspraksis^[9]. Visse ikke-ICSID-tribunaler har dog afvist Salini-kriteriernes anvendelighed i ikke-ICSID-voldgiftssager og har afgjort, at de eneste gældende kriterier for, at en investering kan kvalificeres som sådan, er dem, der er nævnt i den relevante BIT^[10].

Hvordan håndhæver man denne beskyttelse / afhjælper et brud på forpligtelsen til at beskytte?

Som nævnt ovenfor er formålet med en investeringstraktat at beskytte en investering. Men nogle gange kan værtsstaten undlade at yde denne beskyttelse og bryde sine forpligtelser i henhold til den gældende traktat. I disse tilfælde indeholder investeringstraktater et system til bilæggelse af tvister mellem investor og stat ("ISDS"). ISDS-systemet giver i bund og grund investoren ret til at opnå erstatning for værtsstatens brud på sin forpligtelse til at beskytte investoren og investeringen. Den mest almindelige metode til ISDS er investor-stat-voldgift, også kendt som investeringsvoldgift. Gennem investeringsvoldgift kan investoren anmode om oprettelse af en international voldgiftsret, som har kompetence til at afsige en bindende kendelse, der kan håndhæves.
Det er dog ikke alle traktater, der foreskriver investeringsvoldgift som den primære ISDS-metode. Nogle traktater giver også ret til at anlægge sag ved de lokale domstole i værtslandet^[11] eller investor-stat-mægling^[12] for at løse investor-stat-tvister.

Gaffel i vejen-klausuler

Flere traktater indeholder en "fork in the road"-klausul. I henhold til en sådan klausul er en investor, der vælger ét forum for ISDS, afskåret fra at gå tilbage og vælge et andet forum for den samme sag^[13]. Hvis traktaten f.eks. indeholder bestemmelser om både voldgift og lokale domstole som fora for ISDS, og investoren beder de lokale domstole om hjælp, vil investoren ikke senere kunne anmode om nedsættelse af en voldgiftsret i henhold til traktaten^[14].

Hvornår skal man håndhæve beskyttelsen / vælge afhjælpningen?

Hvis en investor beslutter sig for at anlægge sag mod en stat, står den over for spørgsmålet om, hvornår den skal anlægge en sådan sag. Flere traktater indeholder bestemmelser som f.eks. udtømning af lokale retsmidler, afkølingsperioder, krav om lokale retssager osv. for at begrænse en investors mulighed for at indlede en sag med det samme. Spørgsmålet om, hvorvidt disse krav kan omgås, er stadig åbent. På den ene side har nogle hævdet, at sådanne krav vedrører spørgsmålet om antagelighed og ikke jurisdiktion og derfor kan omgås. På den anden side har andre hævdet, at disse krav er jurisdiktionelle og ikke kan omgås^[15].

Udtømning af lokale retsmidler

I henhold til klausulerne om udtømning af lokale retsmidler skal en investor anlægge sag ved de lokale domstole i værtslandet, før han kan henvende sig til en investeringsvoldgiftsret. Kun hvis investoren ikke er tilfreds med det retsmiddel, som de lokale domstole tilbyder, kan investoren henvende sig til en voldgiftsret^[16].

Afkølingsperioder

I henhold til klausuler om afkølingsperiode skal en investor underrette værtsstaten om tvisten og om, at den har til hensigt at anmode om nedsættelse af en voldgiftsret, samt forsøge at bilægge tvisten i mindelighed^[17]. Efter en sådan underretning skal investoren vente i en bestemt periode, der er fastsat i traktaten. Først efter udløbet af denne periode vil investoren være berettiget til at indgive en voldgiftssag^[18]. Domstolene har generelt behandlet sådanne krav som proceduremæssige og vejledende snarere end obligatoriske^[19].

Krav om lokale retssager

I henhold til klausuler om krav til lokale retssager skal en investor anlægge sag mod staten ved de lokale domstole og vente i en bestemt periode, der er fastsat i traktaten, før han kan anmode om nedsættelse af en voldgiftsret. Ved udløbet af denne periode har investoren ret til at anmode om voldgift^[20].
Den obligatoriske karakter af klausuler om krav om lokale retssager har været genstand for megen debat, især i den skelsættende sag BG Group v. Argentina ved den amerikanske højesteret. I denne sag afgjorde flertallet, at kravet om 18 måneders lokal sagsbehandling i BIT'en mellem Argentina og Storbritannien ikke var et ufravigeligt krav. Derfor ville manglende opfyldelse af dette krav ikke være en hindring for voldgiftsrettens kompetence.^[21] Højesteretsdommer John Roberts og dommer Anthony Kennedy afgav en afvigende udtalelse, hvor de argumenterede for, at kravet om lokal sagsbehandling i BIT mellem Argentina og Storbritannien var et kompetencekrav og ikke kunne tilsidesættes.^[22]
Det er vigtigt at præcisere forskellen mellem kravet om udtømning af lokale retsmidler og kravet om lokal sagsbehandling. Udtømning af lokale retsmidler kræver et endeligt retsmiddel bevilget af de lokale domstole i værtsstaten. Kravet om lokal retssag kræver derimod ikke nogen afgørelse, men kræver kun, at investoren venter i en vis periode^[23].

Forviklinger i investeringsvoldgiftsprocessen

Håndhævelse af en investeringsvoldgiftskendelse

En af de mest kritiske praktiske overvejelser i international voldgift er, om kendelsen kan tvangsfuldbyrdes, samt potentielle hindringer for tvangsfuldbyrdelse. Denne overvejelse gælder også for investeringsvoldgift. En investeringskendelse kan håndhæves på to måder, afhængigt af hvor den skal håndhæves, og hvilken ordning voldgiftskendelsen er underlagt.
En investeringskendelse kan enten håndhæves i henhold til konventionen om bilæggelse af investeringstvister mellem stater og statsborgere i andre stater ("Washington-konventionen" / "ICSID-konventionen") eller i henhold til konventionen om anerkendelse og fuldbyrdelse af udenlandske voldgiftskendelser ("New York-konventionen").

Håndhævelse af en investeringskendelse i henhold til ICSID-konventionen

Det Internationale Center for Bilæggelse af Investeringstvister ("ICSID") er en international organisation, hvis primære formål er at administrere investeringstvister. Det, der adskiller ICSID fra andre voldgiftsinstitutioner, er, at den har en selvstændig håndhævelsesordning. Med andre ord er voldgiftssager i ICSID's regi delokaliserede, selvstændige og automatisk anerkendt efter at have overlevet ICSID's autonome annulleringsprocedure^[24]. Følgelig kan voldgiftskendelser afsagt i ICSID's regi håndhæves direkte, som om de var endelige domme afsagt af domstolene i fuldbyrdelsesstaten, uden at der er behov for yderligere kontrol.

Fuldbyrdelse af en investeringskendelse under New York-konventionen

En anden måde, hvorpå investeringsvoldgiftskendelser kan håndhæves, er New York-konventionen. Den er især nyttig til håndhævelse af ICSID- og ikke-ICSID-kendelser i stater, der ikke har underskrevet ICSID-konventionen. Men i modsætning til ICSID-håndhævelse er kendelser, der håndhæves i henhold til New York-konventionen, underlagt kontrol af de håndhævende domstole og kan blive nægtet håndhævelse af de grunde, der er nævnt i

ICSID-voldgift vs. ikke-ICSID-voldgift: Hvad er at foretrække?

Investorer kan blive konfronteret med en ISDS-bestemmelse i den gældende traktat, som giver mulighed for at vælge mellem ICSID-voldgift og ikke-ICSID-voldgift, såsom ad hoc-voldgift eller voldgift administreret af en ikke-ICSID-voldgiftsinstitution. En kendelse, der udspringer af en ICSID-voldgift, vil automatisk blive anerkendt og kunne håndhæves i de stater, der har underskrevet ICSID. En ad hoc-voldgift eller en voldgift, der administreres af andre institutioner, vil imidlertid ikke kun kunne prøves af domstolene på voldgiftsstedet, men også af fuldbyrdelsesdomstolene af de grunde, der er indeholdt i artikel V i New York-konventionen. Dette vigtige faktum gør ICSID-voldgift til et foretrukket forum, da det i bund og grund fjerner en væsentlig barriere for håndhævelse.

Traktatkrav og kontraktkrav

Ofte fungerer en investering gennem en investeringsaftale mellem staten (eller den statslige enhed) og investoren. Sådanne aftaler er almindelige kommercielle kontrakter, som kan indeholde en kommerciel voldgiftsklausul. Spørgsmålet er så, om investor skal søge regres for statens eller den statslige enheds kontraktbrud gennem kommerciel voldgift eller investeringsvoldgift. Det generelle svar er, at hvis kravet drejer sig om kontraktbrud, skal det indbringes for en kommerciel voldgiftsret, mens hvis kravet drejer sig om en overtrædelse af traktatens bestemmelser, skal det indbringes for en investeringsvoldgiftsret^[25]. Dette scenarie ændrer sig dog, når der findes paraplyklausuler.

Paraplyklausuler

Paraplyklausuler (også kendt som observationsklausuler) er et tilsagn i en traktat, hvor værtsstaten forpligter sig til at overholde sine tidligere påtagne forpligtelser i forhold til investeringer foretaget af udenlandske investorer^[26]. Paraplyklausuler er kendt for at ophøje kontraktkrav til traktatkrav^[27]. Som tidligere nævnt er det kun overtrædelse af en traktat, der kan føre til muligheden for at henvende sig til en investeringsdomstol. Men paraplyklausuler er en bred forpligtelse til at beskytte investeringen. Gennem sådanne klausuler kan et kontraktbrud betragtes som en overtrædelse af denne traktatforpligtelse, hvilket fører til en ret til at få afhjælpning fra en investeringsvoldgiftsret.
Det er dog vigtigt at påpege, at dette ikke er den eneste fortolkning af paraplyklausuler. Voldgiftsretter har haft forskellige opfattelser af paraplyklausulers indvirkning på investeringskrav^[28]. Derfor er det nødvendigt at evaluere den pågældende traktat i lyset af den påståede overtrædelse samt den kontraktlige adfærd.

Standarder for beskyttelse

Væsentlige dele af investeringstraktater er dedikeret til at beskrive værtsstatens forpligtelser, som også er kendt som beskyttelsesstandarder. Disse beskyttelsesstandarder bliver det materielle grundlag for et investeringskrav. Her følger de mest almindelige beskyttelsesstandarder, der er indarbejdet i traktater:

Retfærdig og rimelig behandling

Standarden for retfærdig og rimelig behandling ("FET") er ikke kun en del af de fleste investeringstraktater, men også en af de standarder, som investorer oftest påberåber sig.^[29] Ofte er omfanget af FET knyttet til minimumsstandarder for behandling i henhold til international lov. Med andre ord anses en adfærd for at være i strid med FET, hvis den overtræder kodificeret eller sædvanlig international lov. Det præcise omfang af sådanne klausuler er dog et uafklaret spørgsmål og afhænger derfor i høj grad af voldgiftsrettens fortolkning.
FET-klausuler er blevet fortolket bredt og anses for at dække flere forskellige beskyttelsesstandarder, såsom investorens legitime forventninger, nægtelse af retfærdighed, gennemsigtighed, retfærdig proces osv^[30].

Fuld beskyttelse og sikkerhed

Standarden for fuld beskyttelse og sikkerhed er en forpligtelse for værtsstaten til at beskytte en investering mod handlinger, der kan tilskrives staten og/eller mod handlinger begået af privatpersoner. Omfanget af denne standard er blevet forstået således, at den omfatter fysisk beskyttelse af investoren/investeringen^[31].

Ulovlig ekspropriation

Udtrykket ekspropriation betyder overførsel af ejendom (investering) fra investorens hænder til statens hænder^[32]. Ekspropriation som sådan udgør generelt ikke et brud på traktatstandarder, da det ikke i sig selv er ulovligt. Men for at en ekspropriation skal være lovlig, skal den være (i) ikke-diskriminerende, (ii) til et offentligt formål, (iii) i overensstemmelse med en retfærdig proces, og (iv) skal ledsages af en lovlig kompensation. [Hvis en af disse betingelser ikke er opfyldt, vil ekspropriationen være ulovlig og i strid med traktaten. Ekspropriation kan være direkte (direkte overførsel af ejendomsretten til investeringen) eller indirekte (fratagelse af investorens kontrol og/eller rentabilitet af investeringen)^[34].

Snigende ekspropriation

Snigende ekspropriation er en form for indirekte ekspropriation. Det er en række regulerende foranstaltninger fra værtsstatens side, som gør investeringen urentabel eller uden nogen økonomisk fordel. Snigende ekspropriation anses for at være ulovlig, og det kan være et væsentligt grundlag for et investeringskrav^[35].

Nægtelse af retfærdighed

Som beskyttelsesstandard ville nægtelse af retfærdighed falde ind under FET. Men i nyere tid er en stor del af voldgiftspraksis udsprunget af selve nægtelse af retfærdighed. Mens FET omfatter alle handlinger, der kan tilskrives staten, henviser nægtelse af retfærdighed til retslige handlinger.^[36] Nægtelse af retfærdighed omfatter manglende adgang til lokale domstole, overdrevent langvarige procedurer, manglende retfærdig rettergang osv.^[37] Hvis en investor står over for nogen af disse problemer ved de lokale domstole i værtsstaten, giver standarden for nægtelse af retfærdighed et materielt grundlag for et krav ved en investeringsvoldgiftsret.

Mest begunstigede nation

Klausuler om mest begunstigede nation ("MFN") har deres oprindelse i handelstraktater. Selv om ordlyden og det præcise formål med hver MFN-klausul er forskellig, er deres hovedformål at forhindre, at værtsstaten udsætter investeringer og/eller investorer for en behandling, der er mindre gunstig end den behandling, der gives til investeringer og/eller investorer fra andre stater^[38].

Aktuelle spørgsmål

Sikkerhedsstillelse for omkostninger

Sikkerhedsstillelse for omkostninger er en foreløbig foranstaltning i en voldgiftssag, hvor en part anmoder voldgiftsretten om at pålægge en anden part at stille sikkerhed (f.eks. via bankgaranti) for at sikre sin ret til at inddrive kendelsen og de juridiske omkostninger og udgifter, der opstår i forbindelse med voldgiftssagen^[39]. Som tidligere beskrevet ligger retten til at anlægge sag i investeringsvoldgift hos investoren. Derfor anmoder den indklagede værtsstat generelt om sikkerhedsstillelse for omkostninger for at beskytte sig mod uberettigede eller falske krav. Det skal bemærkes, at sikkerhedsstillelse for omkostninger er et ekstraordinært retsmiddel.
Da det er en foreløbig foranstaltning, skal alle elementer i foreløbige foranstaltninger, såsom uoprettelig skade, uopsættelighed og proportionalitet, bevises for at opnå sikkerhedsstillelse for omkostninger^[40].

Offentliggørelse af tredjepartsfinansiering

Stigningen i tredjepartsfinansiering i international voldgift er blevet afspejlet i investeringsvoldgift og er et element, der er relevant for tildeling af sikkerhedsstillelse for omkostninger. Det er vigtigt at afklare forbindelsen mellem tredjepartsfinansiering og sikkerhedsstillelse for omkostninger.
Formålet med sikkerhedsstillelse for omkostninger er at beskytte den indklagede stat mod et falsk krav. Formålet med tredjepartsfinansiering er at tilvejebringe midler til en ubemidlet eller ikke-ubemidlet part for at indlede et retskrav. Men hvad nu, hvis vilkårene i finansieringsaftalen indeholder en bestemmelse, der udelukker finansiørens ansvar i tilfælde af en negativ omkostningsafgørelse mod den finansierede part?
Det var tilfældet i den nyligt afgjorte sag om sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger i Unionmatex mod Turkmenistan^[41]. I denne sag indeholdt finansieringsvilkårene en bestemmelse, hvorved finansiøren udelukkede sit ansvar for at dække eventuelle negative omkostningskendelser mod sagsøgeren. I et sådant tilfælde ville den indklagede værtsstat have mistet sin mulighed for at kræve sagsomkostninger fra den ubemidlede sagsøger, hvilket er grunden til, at tribunalet beordrede sagsøgeren til at stille sikkerhed for omkostningerne^[42]. Derfor er offentliggørelsen af tredjepartsfinansieringen^[43] og finansieringsbetingelserne blevet et kritisk element i sager om sikkerhedsstillelse for omkostninger.
ICSID har for nylig sat dette spørgsmål på dagsordenen, og sikkerhedsstillelse for omkostninger vil snart blive afspejlet i de ændrede voldgiftsregler^[44].

Modkrav

Modkrav er et almindeligt træk ved kommerciel voldgift, men i betragtning af den asymmetriske karakter af investeringsvoldgift har modkrav i investeringsvoldgift længe været et kontroversielt emne. ICSID-konventionen giver mulighed for modkrav i henhold til artikel 46. Men artikel 46 fastsætter også betingelserne for at tillade modkrav. En af de største barrierer for, at stater kan fremsætte et modkrav, er, at det påståede modkrav skal udspringe af hovedkravets genstand^[45]. Med andre ord skal værtsstaten bevise, at både kravet og modkravet er tæt forbundet eller relateret. Der er stadig et betydeligt hul i retspraksis med hensyn til detaljerne i kravene om tæt forbindelse og genstand^[46]. Levedygtigheden og relevansen af modkrav er stadig usikker.

Standarder for annullering af en investeringsvoldgiftskendelse

En investeringskendelse kan være underlagt forskellige regler. Ofte er en investeringsvoldgift reguleret af ICSID-konventionen eller UNCITRAL-reglerne. En investeringsvoldgift, der er reguleret af UNCITRAL-reglerne, vil være beslægtet med kommerciel voldgift og vil derfor have et voldgiftssæde. Derfor vil en kendelse være underlagt voldgiftsstedets annulleringsordning. Den bredt vedtagne UNCITRAL-modellov er en god indikator for de annulleringsgrunde, der er gældende i de fleste juridiske jurisdiktioner. I modsætning hertil er annulleringsproceduren under ICSID selvstændig, og grundene til annullering er forskellige.

Årsager til annullering i henhold til artikel 34 i UNCITRAL-modelloven

Begrundelserne for annullering af en voldgiftskendelse i henhold til artikel 34 i UNCITRAL-modelloven afspejler begrundelserne for afslag på anerkendelse og fuldbyrdelse i henhold til artikel V i New York-konventionen.
En voldgiftskendelse kan annulleres på grund af parternes inhabilitet, voldgiftsaftalens ugyldighed, ukorrekt varsel, kendelse uden for voldgiftsaftalens anvendelsesområde, ukorrekt sammensætning af voldgiftsretten, manglende voldgiftsretlig behandling af sagen og ordre public.

Grunde til annullering i henhold til artikel 52 i ICSID-konventionen

I henhold til artikel 52 i ICSID-konventionen kan en voldgiftskendelse annulleres af følgende grunde: ukorrekt sammensætning af voldgiftsretten; voldgiftsretten har åbenlyst overskredet sine beføjelser; korruption blandt voldgiftsrettens medlemmer; alvorlig afvigelse fra de grundlæggende procedureregler; og manglende begrundelse.

Det er værd at bemærke, at ICSID-konventionen ikke nævner voldgiftsrettens genstand eller krænkelse af grundlæggende retsprincipper som begrundelse for annullering. På den anden side nævner UNCITRAL-modelloven manglende begrundelse som en grund til annullering. De resterende grunde under begge regimer er sammenlignelige.

Derfor har begge ordninger deres egne fordele, og parterne skal afveje deres omstændigheder med disse faktorer samt håndhævelsesscenarierne under begge ordninger for at træffe det mest hensigtsmæssige valg. Dette gælder især, når en traktat har en klausul om en skillevej, der giver mulighed for at vælge mellem ICSID-voldgift og ad hoc-voldgift eller institutionel voldgift uden for ICSID med sæde i en modellov-jurisdiktion.