Nad rámec investiční arbitráže: Investiční mediace jako "nové světlo"

Abstrakt

Odpor proti systému urovnávání sporů mezi investorem a státem (ISDS) a z toho vyplývající degradující role investiční arbitráže vyžaduje zvážení alternativních metod řešení investičních sporů. V této souvislosti získává investiční mediace zvýšenou pozornost institucionálních orgánů. Tento článek slouží k poskytnutí přehledu o zprostředkování investic na vysoké úrovni. Autoři nejprve rozvádějí povahu a rostoucí význam zprostředkování investic a jeho odlišnosti od rozhodčího řízení. Dále jsou diskutovány výhody a úskalí investiční mediace. Nakonec je uveden přehled procesu mediace a alternativ pro vymáhání zprostředkovaných urovnání.

Úvod

Příliv a odliv se obrací. Po dlouhém odporu proti urovnávání sporů mezi investorem a státem (ISDS) v Evropské unii (EU) odmítl dne 16. června 2022 tribunál Obchodní komory ve Stockholmu, který projednával spor podle Smlouvy o energetické chartě (ECT) ve věci Green Power Partners K/S a SCE Solar don Benito v. Španělsko, pravomoc na základě námitky uvnitř EU.[^1] Jedná se o první známou vnitrounijní arbitráž, která následovala protiarbitrážní postoj Soudního dvora Evropské unie v jeho rozsudcích ve věci Achmea a ve věci Komstroy, který prohlásil samotnou existenci arbitráží podle dvoustranných investičních smluv (BIT) a ECT uvnitř EU za neslučitelnou s právem EU. ^2] Ačkoli tento nález může znamenat definitivní konec vnitrounijní arbitráže, vyvolává nyní otázky: jaká je alternativa pro investory, aby měli přístup k odpovídající právní ochraně ve scénáři po Achmea? Jsou potenciálně zaujaté^[3] a špatně fungující^[4] vnitrostátní soudy, Evropský soud pro lidská práva s dlouhými čekacími lhůtami^[5] a příliš zpolitizované mechanismy řešení sporů mezi státy Světové obchodní organizace a Mezinárodního soudního dvora^[6] jedinými možnostmi, které investorům zbývají?

Situace po skončení dohody Achmea vyžaduje, abychom znovu zvážili životaschopnost investiční mediace v případě investičních sporů. Mediace již byla označena za "novou naději v éře po rozsudku ve věci Achmea"^[7] a byla podpořena Evropskou komisí zavedením rámce "zprostředkovaných urovnání" v článku 9 dohody o ukončení dvoustranných investičních dohod uvnitř EU^[8]. v tomto ohledu slouží tento článek k tomu, aby poskytl popis povahy a průběhu mediace, jejího rostoucího významu v oblasti přímých zahraničních investic, jejích výhod a nevýhod, jakož i prosazování zprostředkovaných urovnání.

Co je mediace a jak se liší od rozhodčího řízení?

Mediace je proces řešení konfliktů, při němž do konfliktu nebo sporu zasahuje vzájemně vybraná třetí strana, která nemá pravomoc přijímat pro strany sporu závazná rozhodnutí, aby pomohla stranám dosáhnout dobrovolného a oboustranně přijatelného porozumění a dohody o problému. Základním prvkem mediace je, že strany přebírají plnou kontrolu nad sporem. Namísto toho, aby strany v mediaci podléhaly konečnému rozhodnutí rozhodce nebo soudce, usilují o dosažení nejlepšího výsledku, který odpovídá jejich zájmům a nově definuje jejich vztah. Aby bylo tohoto výsledku dosaženo, zapojují se všechny zúčastněné strany - strany, mediátoři a právní zástupci - do procesu spolupráce, jehož cílem je nalézt společnou řeč a společné zájmy.

Od mediátorů, kteří nemají pravomoc vydávat závazná rozhodnutí, se obecně očekává, že budou stranám pomáhat zlepšovat jejich vztahy, zlepšovat komunikaci a používat účinné postupy řešení problémů a vyjednávání. ^9. Přínos mediátora při udržování efektivity komunikace je určující pro vytvoření pozitivnějšího celkového výsledku pro strany. ^10. V průběhu řízení mediátoři obvykle usilují o sblížení se stranami tím, že se snaží budovat vztah, vzbuzovat důvěru a podporovat upřímnost. Tím se liší od role rozhodce, který si udržuje od stran odstup a rozhoduje spor na základě předložených důkazů^[11].

Role právního zástupce při mediaci je také jiná než v rozhodčím řízení. Od právního zástupce v mediaci se neočekává, že bude ve svých postojích uplatňovat kontradiktorní přístup, ale spíše že převezme roli vyjednavače^[12]. Role právního zástupce se vyznačuje důkladnou přípravou případu a klienta před zahájením procesu, neustálým hledáním příležitostí k budování vztahu s mediátorem a snahou navrhovat manévry k prolomení slepé uličky a úpravy navrhovaných podmínek urovnání^[13].

Proč investovat do mediace právě nyní?

Zatímco historicky se investiční arbitráž těšila širokému přijetí ze strany států v rámci dvoustranných investičních dohod a dalších hospodářských dohod, investiční mediace zůstala vzhledem ke své nezávazné povaze pouhým přístupem soft law. Důvěrnost prováděných mediací zároveň do značné míry bránila rozvoji vědeckých poznatků o přesném využití a hodnotě mediace. Nedostatek institucionálních kapacit navíc bránil tomu, aby mediace adekvátně reagovala na objem a škálu mezinárodních sporů^[14], a proto byla mediace označována za "spící krásku" v oblasti řešení sporů^[15].

Zájem o podporu investiční mediace stále roste. Vzhledem ke krizi legitimity investiční arbitráže byla mediace zařazena na program reformy mnohostranného ISDS pracovní skupinou UNCITRAL III jako potenciální metoda řešení investičních sporů.[^16] Kromě toho se v posledním desetiletí rozšířila procesní pravidla, která mohou strany při mediaci uplatnit, a to přijetím pravidel Mezinárodní advokátní komory (IBA) pro mediaci mezi investorem a státem (2012)^[17], Průvodce ECT pro investiční mediaci (2016),[^18] mediačních pravidel UNCITRAL (2021)^[19], pravidel VIAC pro investiční arbitráž a mediaci (2021)^[20] a nedávno přijatých mediačních pravidel Mezinárodního střediska pro řešení sporů z investic (ICSID) (2022)^[21].

Jaké jsou výhody mediace?

Mediace slouží k zachování vztahů stran.

Většina investičních sporů vzniká v záležitostech týkajících se informací, komunikací a dodávek energetických zdrojů^[22] a tyto činnosti mají pro obě strany, tedy zahraničního investora i stát, zásadní význam. Mediace, jakožto proces vedoucí k oboustranně přijatelnému řešení, pomáhá stranám zachovat jejich trvalé vztahy, což v souladu s tím přináší ekonomické výhody pro obě strany^[23].

Mediace snižuje riziko nepředvídatelných výsledků.

Rozhodčí soudy mezi investorem a státem jsou postiženy vydáváním nepředvídatelných nálezů.^[24] Lze říci, že určitá míra nejednotnosti ve výsledcích investičních sporů je nevyhnutelná, protože systém mezinárodního investičního práva se vyvinul na základě více než 2000 dvoustranných investičních dohod^[25] nebo jiných smluv s investičními ustanoveními, z nichž každá obsahuje odlišné definice hmotněprávních norem. Rozhodčí soudy jsou povinny rozhodovat na základě těchto příslušných smluv.

Strany investičního sporu - jak investor, tak stát - se však mohou raději vyhnout jakémukoli riziku, zejména pokud se jedná o náhradu škody v hodnotě miliard dolarů. Mediace, která je dobrovolným úsilím obou stran, by mohla být mnohem méně riziková než arbitráž v tom smyslu, že nabízí výsledek, který si strany samy upraví na základě strukturovaného jednání. Při mediaci mohou strany vytvořit výsledek sporu, který se může velmi dobře odchylovat od sporného práva a skutečností tím, že zváží mimoprávní otázky, společné zájmy a přijatelné dohody^[26]. to pomáhá stranám nejen zmírnit finanční riziko nepředvídatelného nálezu, ale také rozšiřuje hodnotu výsledku pro každou z nich.

Mediace je rychlejší a levnější než rozhodčí řízení.

Průměrně trvají případy ICSID přibližně 3,6 roku^[27] a co se týče nákladů, průměrná částka vynaložená v případě žalobců činí přibližně 5,6 milionu USD a v případě žalovaných 4,9 milionu USD^[28]. tyto faktory často představují velkou zátěž jak pro investory, tak pro státy.

Ve věci Metalclad Corp. v. The United Mexican States vyjádřil generální ředitel společnosti Metalclad po získání rozhodčího nálezu ICSID proti Mexiku ve výši téměř 17 milionů USD lítost nad tím, že se uchýlil k tomuto mechanismu. Aby byl spor vyřešen, museli Mexiko a investor absolvovat přibližně pět let rozhodčího řízení a současně vedli boj před vnitrostátními soudy. Jen na straně žalobce vznikly přímé a nepřímé náklady v odhadované výši 4 miliony dolarů. ^29. V tomto kontextu nemuselo uchýlení se k mediaci vést ke stejnému rozsahu časových a finančních ztrát pro obě strany. Vzhledem k tomu, že mediace není tak náročná na podání žaloby nebo na předložení úplného důkazu, bývá méně nákladná a méně časově náročná než rozhodčí řízení^[30].

Jaké jsou překážky mediace?

Navzdory výhodám mediace brání státům a investorům v tom, aby ji považovali za preferovaný způsob řešení sporů, určité nevýhody:^[31].

• Nedostatek vnitrostátních právních rámců pro mediaci: Neexistence politik nebo předpisů na vnitrostátní úrovni týkajících se mediace vytváří pro státní úředníky nejistotu, jak k mediaci přistupovat. Pro státní úředníky je například obtížné rozhodnout, zda by se měli dohodnout, či nikoliv, a i když tak učiní, existují problémy související s delegováním pravomocí - tj. kdo je zodpovědný za vyjednávání nebo dohodnutí, stejně jako získání rozpočtu na mediaci.
• Psychologické bariéry státních úředníků proti mediaci: Průzkum o překážkách urovnávání sporů mezi investorem a státem, který provedlo Centrum pro mezinárodní právo Singapurské národní univerzity, uvedl následující psychologické překážky, které způsobují neochotu států rozhodnout se pro mediaci:
• Ochota vyhnout se odpovědnosti za urovnání sporu: Státním úředníkům se mnohem lépe vyhovuje nálezu uloženému rozhodčím soudem, než aby převzali odpovědnost za urovnání sporu;
• Strach z veřejné kritiky za uznání viny: Demokratické vlády spoléhají na podporu veřejnosti ve volbách. V případě, že se vláda rozhodne postavit na stranu investora, který je například známý tím, že provozuje podnik poškozující životní prostředí, může to vyvolat negativní postoj veřejnosti vůči současné vládě;
• obavy z možného obvinění z korupce ze strany budoucích vlád: Existuje možnost, že by vládní úředníci byli stíháni za to, že doporučili zprostředkování řešení sporu za podmínek, které jsou pro stát nevýhodné;
• Obava z vytvoření precedentu: Urovnání sporu by mohlo být vnímáno jako výzva k dalším nárokům ze strany jiných investorů^[32].
• Nedostatečné povědomí o mediaci: Navzdory svým výhodám zůstává mediace nepopulární možností řešení sporů. Ve skutečnosti v době psaní tohoto článku bylo ze všech případů, které ICSID obdržel, pouze 1,5 % případů smírčích^[33].

Jak se mediace provádí?

Vzhledem k tomu, že mediace se vyznačuje zásadami dobrovolnosti a flexibility, strany nejsou povinny dodržovat předem stanovený procesní rámec. Strany tak mohou stanovená mediační pravidla volně upravovat a přizpůsobovat podle svých preferencí.^[34] Přestože neexistuje univerzální postup pro mediaci, obvykle se investiční mediace provádí následujícím způsobem:^[35].

Úvodní sezení: Na začátku mediátor popíše charakteristiku mediace - tj. že mediace je dobrovolná a flexibilní a že pozice mediátora je neutrální.

Po úvodním slovu mediátora mají strany možnost bez přerušení prezentovat své názory na sporné otázky a na postup mediace. Mediátor pak může klást otázky a požadovat vysvětlení právních a/nebo skutkových otázek s cílem lépe porozumět potřebám a obavám každé ze stran.

Soukromá sezení: V případě potřeby může mediátor rozdělit strany do oddělených místností (caucuses), kde mohou sdílet nové informace, které by pravděpodobně nebyly odhaleny při společném sezení. Tato setkání umožňují každé straně přednést mediátorovi své myšlenky o slabých a silných stránkách případu. Mediátor pak rozvede skutečný stav pozice strany a možný výsledek.

Informace, které strany sdělí mediátorovi na samostatných sezeních, mohou zůstat důvěrné.

Facilitovaný dialog: V této fázi začnou strany formulovat myšlenky a návrhy, které odpovídají jejich základním zájmům. Úkolem mediátora v této fázi je usnadnit jednání se všemi stranami v jedné nebo oddělených místnostech shromažďováním jejich nápadů, návrhů a protinávrhů.

Dohoda o narovnání/ukončení mediace: Pokud strany dosáhnou shody ohledně řešení, mediátor sepíše návrh dohody. Je třeba poznamenat, že k dosažení dohody o narovnání nemusí vždy dojít po skončení prvního dne mediace. Řešení sporu prostřednictvím mediace může trvat několik dní, týdnů nebo měsíců. Pokud strany nedosáhnou dohody, mohou mediaci ukončit.

Jak se vymáhá zprostředkované urovnání (dohoda o narovnání)?

Mezinárodním nástrojem upravujícím vymáhání dohod o narovnání je Úmluva OSN o mezinárodních dohodách o narovnání vzešlých z mediace (2020) (Singapurská úmluva o mediaci). Vzhledem k tomu, že ji podepsalo pouze 55 signatářů a ratifikovalo ji 10 států, není však zatím široce přijata, jako je tomu u Úmluvy OSN o uznání a výkonu cizích rozhodčích nálezů z roku 1958 (Newyorská úmluva), pokud jde o mezinárodní rozhodčí nálezy. V mnoha státech se tedy strany nemusí moci spoléhat na Singapurskou úmluvu o mediaci při vymáhání zprostředkovaných smírů.

Existují však reálné alternativy pro vymáhání zprostředkovaných smírů:

spoléhání se na smluvní právo: Vzhledem k tomu, že dohody o narovnání jsou obvykle uzavřeny písemně a řádně podepsány oběma stranami, podléhají smluvnímu právu a jsou vymahatelné vnitrostátními soudy rozhodných jurisdikcí. I když vymáhání dohody o narovnání před vnitrostátním soudem představuje pro strany další zátěž, empirická analýza naznačuje, že strany spíše přijmou konsensuální řešení než vnucené rozhodnutí^[36].

Doplňkový model rozhodčího řízení: Strany mohou rovněž využít účinného výkonu rozhodnutí podle Newyorské úmluvy a nechat si své urovnání promítnout do rozhodčího nálezu za dohodnutých podmínek, známého také jako "souhlasné rozhodnutí". Souhlasný rozhodčí nález se liší od "běžného" rozhodčího nálezu, neboť spor není projednáván ve věci samé, ale odráží vzájemně dohodnuté podmínky urovnání stran. Souhlasný rozhodčí nález má stejný status jako rozhodčí nález^[37].

Při zahrnutí jejich urovnání do rozhodčího nálezu pro účely výkonu je od stran vyžadována opatrnost s ohledem na riziko napadení nálezu z důvodu veřejného pořádku. Jak bylo uvedeno výše, mediace se vyznačuje rozsáhlým uplatněním autonomie stran, která umožňuje stranám odchýlit se od černé litery zákona a dosáhnout urovnání odrážející jejich zájmy. V tomto kontextu by podstatné odchýlení se od právních zásad v rozhodčím nálezu mohlo vést ke zrušení nebo odmítnutí výkonu rozhodčího nálezu soudem na základě námitky veřejného pořádku^[38].

Závěr

Vzhledem k rostoucímu protiarbitrážnímu postoji k investičním sporům v Evropě je zvýšený zájem o mediaci jako možnost řešení takových sporů. Mediace, která nabízí strukturovaný vyjednávací přístup, může být pro investory atraktivní alternativou díky své efektivitě z hlediska nákladů a času, absenci rizika nepředvídatelných výsledků a potenciálu zachovat vztah mezi investorem a státem.

Mediace však nenabízí pro investory univerzální řešení, neboť spory vždy závisí na individuálním kontextu. Například pokud konflikt vedl k tomu, že se vztahy mezi stranami zhoršily, nemusí být usednutí k mediačnímu stolu s neutrální třetí stranou vždy vhodnou volbou. V této situaci může být pro strany lepší využít možnosti rozhodčího řízení (např. před vnitrostátními soudy). Kromě toho existují faktory, jako je nedostatečné povědomí o mediaci obecně, nedostatek vnitrostátních právních rámců o mediaci a psychologické bariéry státních úředníků proti mediaci, které mohou stranám bránit ve volbě mediace.

V každém případě má mediace v kontextu investičních sporů slibnou budoucnost. S nárůstem iniciativ podporujících mediaci bude v příštích letech pravděpodobně nabývat na významu a popularitě.