Съгласуване на ролята на секретарите на съдилищата в международния арбитраж

Като се има предвид фактическата и техническата сложност на съвременните международни арбитражи, процесуалната организация на изслушванията е както труден, така и много времеемък процес.^[1]

В стремежа си да улеснят провеждането на арбитражните производства, трибуналите все по-често прибягват до помощта на "трибунални" или "административни" секретари ("секретари"). Въпреки че разчитането на помощта на секретари не е новост, тяхното участие в арбитражни производства предизвика значителен дебат относно възможността за злоупотреба. Предвид неяснотата относно обхвата на отговорностите, които могат да бъдат поети от секретарите и да им бъдат делегирани, тяхната роля се счита за "сива зона". Централно място в тази загриженост заема фактът, че "арбитрите се избират intuitu personae заради тяхната експертиза, свързана с разглежданото дело"^[2] , докато секретарите не могат да бъдат такива.

В светлината на непрекъснатите усилия на арбитражните институции да кодифицират най-добрите практики и неотдавнашните ревизии на съществуващите насоки, настоящата статия има за цел да определи основните предизвикателства, които назначенията на секретари поставят, и подходите, които могат да бъдат приети за тяхното намаляване. Използвайки Австрия като пример, настоящата статия изтъква, че квалифицираните специалисти-секретари могат да донесат значителна полза на арбитражните съдилища. Като признава пречките, които назначаването на секретар може да породи, по-долу са представени предложения за преодоляване на тези пречки.

В статията първо ще бъдат разгледани дебатите около ролята на секретарите и твърденията за възможни злоупотреби. В нея също така ще бъдат изложени настоящите насоки, които регулират използването на секретарите. В края на проучването ще бъдат предложени начини, по които помощта на секретарите може да се използва по начин, който е едновременно отговорен и съобразен с мандата на арбитъра.

Ролята

Секретарите са активни участници в арбитражния процес, които, макар и да не са част от състава на съда, го подпомагат по време на цялото производство с административни задачи^[3]. Секретарите обикновено имат юридическо образование и могат да бъдат младши юристи или, както е в случаите на арбитраж между инвеститор и държава, да бъдат членове на секретариата на администрираща институция^[4].

Назначаването на секретари обикновено не е обвързано с ограничения във времето. "Идентификацията, квалификацията, експертните познания и мисията"^[5] на кандидата за секретар обикновено се оповестяват от арбитражния съд, за да се получи одобрение от страните. Това е от особено значение, тъй като позволява на всяка страна да повдигне възражения срещу такова назначение на секретар.

Задълженията на секретарите обикновено са свързани с оказване на административна помощ на трибуналите чрез осигуряване на логистична подкрепа и изпълнение на функции по процесуално управление на делата^[6]. По изрично указание на трибунала други задължения могат да включват "изготвяне на части от решението, организиране на процедурни срещи и изслушвания за събиране на доказателства [или] участие в обсъжданията на трибунала"^[7] Като въпрос на добро поведение и ако не се изисква от институционалните правила, секретарят обикновено представя декларация за безпристрастност и независимост преди назначаването си. Използваната формулировка обикновено е същата като тази, използвана преди назначаването на членовете на Съда, като по този начин се гарантира, че както Съдът, така и всеки назначен секретар са подчинени на едни и същи стандарти.

Традиции на гражданското и общото право и насоки на международните арбитражни институции

С течение на годините националните законодателства на някои юрисдикции, като например Швейцария^[8], са въвели разпоредби за назначаване на секретари, които подлежат на предварително одобрение от страните^[9]. В Австрия ролята на секретарите е сравнена с тази на съдебните служители, на които съдиите от щатските съдилища "обичайно делегират изготвянето на първия проект на решението"^[10]. различни коментатори обаче се противопоставят на това секретарите да носят такава отговорност^[11].

В стремежа си да хармонизира тези различни подходи, през 1996 г. UNCITRAL въвежда своите необвързващи бележки относно организацията на арбитражното производство. Те предоставиха на практикуващите юристи насоки по процедурни въпроси, свързани със секретарите,^[12] включително обхвата на задачите и функциите, които могат да бъдат изпълнявани. Отговорностите могат да се разширят до предлагане на организационна подкрепа или изпълнение на съществени задачи, като например правни проучвания, като се изключва обаче участието в процеса на вземане на решения от арбитражните съдилища. Друг изключително важен опит за кодификация беше направен от Международната търговска камара ("МТК") през 1995 г.^[13] Той беше доразвит в бележка от 2017 г.,^[14] в която се предлагат по-ясни препоръки по въпросите на назначаването и възнаграждението и се ограничава обхватът на задълженията, които трябва да бъдат упражнявани от секретарите^[15]. няколко международни арбитражни институции издадоха или наскоро актуализираха своите необвързващи писмени насоки по този въпрос:

Лондонският международен арбитражен съд

• Разпоредбите относно ролята (раздел 8.1), предложеното използване (раздел 8.2), одобрението (раздел 8.3), както и отстраняването или замяната (раздел 8.4) на секретарите са изложени в бележките на LCIA за арбитри от 2017 г.^[16] и до голяма степен са включени в раздел 14А от Правилника на DIFC-LCIA 2021;^[17]
• Настоящият правилник:
  • изрично забраняват делегирането на правомощия за вземане на решения от съда (чл. 14.8);
  • изискват одобрението на страните по въпроси, свързани с назначаването, възлагането на задачи и начисляването на почасови ставки (чл. 14.10);
  • установяват, че секретарите имат постоянно задължение да разкриват конфликти на интереси (чл. 14.9, 14.14); и
  • да предвиди, че одобрението на страните се счита за дадено, ако страните не са повдигнали възражения в разумен срок (член 14.12).

ICC

• В раздел XX от Бележката на ICC от 2021 г. до страните и арбитражните съдилища относно провеждането на арбитража^[18] се съдържат насоки относно назначаването, задълженията и възнаграждението на секретарите;
• Неизчерпателният списък на организационните и административните задачи, които могат да бъдат изпълнявани от секретарите, включва, наред с другото, "преглеждане на проектите на процесуалните разпореждания, както и на фактическите части на решението", "коригиране и проверка на цитати, дати и кръстосани препратки в процесуалните разпореждания и решенията" (точка 224);
• на трибуналите е забранено да делегират каквито и да било решения или основни задължения на арбитъра (параграф 223).

Международен арбитражен център Виена

• Раздел I.6 от Насоките на VIAC за арбитри^[19] изисква от трибуналите да информират страните за намерението си да назначат секретар, името на кандидата и информация за контакт, както и за процесуалните разходи;
• на страните трябва да бъде предоставена възможност да направят коментари;
• от предложените секретари се изисква да представят автобиография и декларация за безпристрастност;
• Задачите могат да бъдат прехвърляни, с изключение на тези, които са запазени за съда (т.е. правомощия за вземане на решения).

Увеличаващият се брой арбитражни институции, които са въвели правила, насоки или бележки относно ролята на арбитражните секретари, е показателен за нарастващия интерес към ползите, които предлага тяхното назначаване. То отразява и осъзнатата необходимост да се осигури допълнителна сигурност по отношение на техните точни отговорности, за да се гарантира, че членовете на арбитражния съд запазват изключителните си възможности за вземане на решения.

Предимства и недостатъци на ангажирането на секретар

През последните години назначаването на секретари е обект на засилен контрол както от страна на учените, така и от страна на арбитражната общност. Обикновено се изразява опасение, че "трибуналите могат да позволят административната роля на правните асистенти да стане безконтролна или, още по-лошо, да се превърне в роля на делегиран орган за вземане на решения, четвърти арбитър"^[20].

Адвокатите, които се обявяват в полза на по-широката отговорност на секретарите, твърдят, че назначаването на секретар може да рационализира арбитражното производство, като същевременно дава възможност на трибуналите да постановяват решения експедитивно чрез целенасочена оценка на съществото на делото^[21]. За разлика от това се изразява опасение, че използването на секретари може да наруши подбора intuiti personae на арбитрите и по този начин да подкопае легитимността на всяко делегиране от страна на трибунала.^[22] Освен това може да съществува риск всички съставени проекти на решения или проведени проучвания да съдържат гледната точка на секретаря и по този начин да повлияят неправомерно върху оценката на арбитрите^[23]. Честата размяна на мнения между съда и секретаря също е определена като фактор, който може да окаже неблагоприятно въздействие върху бързината и разходите на производството. Липсата на ясно определени стандарти за възнагражденията, както и за това какво представлява конфликт на интереси, също може да се възприеме като проблем.

Връзката арбитър-страна

Въпреки че принципът на автономия на страните е в основата на арбитража като метод за разрешаване на спорове, назначаването на секретар остава решаващ въпрос. Критиките, които се отправят, често са насочени към "процедурната неяснота [и] възприеманата липса на прозрачност [...], която заплашва да подкопае легитимността на международния арбитраж"^[24] и да подкопае мандата на арбитъра.

По-долу ще бъдат оценени опасенията, свързани, първо, с правото на страните да избират по свое усмотрение своите арбитри и, второ, с напрежението между доверието, което им се оказва, и концепцията за безпристрастност на арбитъра, особено по отношение на назначаването на секретари.

Избор на арбитри

Свободата на избор на арбитър е кардинална характеристика на международния арбитраж и се ползва със защита както от законодателите, така и от държавните съдилища^[25]. Тя се основава на договорни отношения, които "пораждат взаимни права и задължения както от страна на арбитъра(ите), така и от страна на страните"^[26]. Някои страни могат да възприемат успеха на своя арбитраж като основно зависещ от назначаването на приемлив съд. Професионалната репутация и опитът на страните представляват движещите сили на процеса на подбор. Освен инвестираното време и усилия, личният избор е този, от който зависи установяването на отношения на доверие между страните и арбитъра. Това предполага, че от арбитрите се очаква лично да изпълняват задълженията си, като по този начин вероятно се забранява "делегирането на договорния мандат на арбитъра"^[27].

Личен мандат на арбитъра

В качеството си на доставчици на услуги арбитрите изпълняват ""квазисъдебна" функция, както е предвидено в приложимото арбитражно право^[28] (lex arbitri)", което им предоставя правораздавателни правомощия и все пак води до това, че ролята им се определя от договорните условия, определени от страните (receptum arbitri). Следователно мандатът на арбитъра има както съдебно, така и договорно измерение^[29].

Изключително личната същност на избора на арбитър и възможността да се предвиди, поне до известна степен, какво включва този избор, се разпростира не само върху окончателната оценка на арбитъра, "но и върху провеждането на арбитражното производство, водещо до това решение"^[30]. Делегирането на задължения вероятно би заобиколило очакванията на страните, тъй като "конкретната форма на продукта, който [страните] получават, т.е. арбитражното решение, е повлияна в решаваща степен от процедурата, водеща до неговото изготвяне"^[31].

От гледна точка на договора именно назначаването е това, което привежда в действие прехвърлянето на отговорността от страната към арбитъра. Съгласно правната максима delegatus non potest delegare, която е включена в договорното право на повечето юрисдикции, задълженията, възложени в полза на друго лице, не могат да бъдат делегирани, освен ако не са изрично разрешени^[32]. това е така, защото "принципът няма как да установи годността на третото лице да изпълни договорния мандат".[^33] Ако не се гарантира, че участието на секретарите се ръководи от този принцип, или ако се предложи той да намери приложение само във връзка с решението на арбитъра по същество, не се признават сложните, многопластови причини, които на първо място са в основата на избора на арбитър от страните.

Като се имат предвид изразените досега опасения, по-долу се обръща внимание на три преобладаващи критики и се прави опит да се предложат начини, по които един специфичен вид секретарско назначение - това на "техническия секретар" - би могъл да се справи с тях.

Аргументиране на идеята за технически секретар - Австрия

Независимо от гореизложеното, използването на висококвалифицирани секретари-специалисти позволява да се предложи специфична помощ в началото на технически сложни арбитражни производства. Например ролята на техническия секретар може да включва: а) обяснение на теоретични подробности, б) установяване на различия в експертните становища или в) консултиране на арбитрите относно убедителността на представените материали^[34]. По този начин експертните доклади могат да бъдат съкратени, а арбитражните производства - значително оптимизирани, без да се нарушава отчетността на съда и поверителността на процеса на вземане на решения.

Компетентност на трибунала

Съгласно австрийския Граждански процесуален кодекс арбитражните съдилища имат правомощието, освен ако страните не са уговорили друго, да назначават експерти и да изискват представянето на доклади^[35]. За тази цел те могат също така да разпореждат на страните да предоставят на експертите достъп до всички документи или предмети, които могат да бъдат от значение за изготвянето на посочения доклад.[^36] Макар че назначаването на секретар може вероятно да достигне "отвъд назначаването за представяне на експертни доклади"[^37], компетентността на трибунала трябва да се разглежда във връзка със съответната компетентност на австрийските съдии^[38]. при липса на изрични разпоредби за обратното, на трибуналите следва да бъде разрешено да се възползват от същите "консултативни" права, които биха били на разположение в националните съдебни производства^[39].

Възможност за представяне на делото

Страните многократно са оспорвали назначенията на секретари, като са твърдели, че невъзможността им да преценят или да коментират съветите, дадени от секретаря, нарушава правото им да бъдат изслушани^[40]. Не е необичайно за националните съдебни системи да прибягват до експертния опит на правни помощници, за да повишат квалификацията и техническото разбиране на трибунала, като същевременно избягват прекомерните разходи, които иначе са свързани с изготвянето на експертни доклади^[41]. Тяхната роля по-скоро може да улесни задачата на трибунала за определяне на въпросите по същество, като същевременно защитава целостта на решението, като го преглежда спрямо становищата на страните и представените доказателства, като по този начин обръща внимание на детайли, които иначе биха могли да бъдат пропуснати.

Съображения, свързани с ефикасността

Тъй като използването на секретари не може да възпре страните да изберат свои собствени експерти, могат да възникнат допълнителни разходи. Освен това процесът на търсене и назначаване може да доведе до забавяне на производството. Търсенето на съдействие от страна на секретар би могло да позволи да се сведе до минимум времето, изразходвано за административни задачи, и да се намалят или дори да се избегнат потенциалните битки между назначените от страните експерти^[42]. По-бързото произнасяне на решението също би допринесло за и оптимизирало цялостната процесуална ефективност.

Предложения

В светлината на несигурността относно задълженията и отговорностите, които могат да бъдат подходящо възложени на секретарите, бяха направени опити за установяване на широкоприемлива рамка за тяхната роля, особено по отношение на арбитражните решения^[43].

За да се гарантира, че участието на секретарите в международния арбитраж може да бъде поддържано, без да се нарушават почтеността и принципите, които определят тези процедури, арбитражите трябва да се ръководят от върховенството на автономията на страните. Отчитането на техните предпочитания и/или очаквания преди вземането на решение за назначаване включва и предоставянето на страните на съществена информация относно самоличността и ролята на секретаря. Тъй като арбитражните обсъждания следва да се запазят като поверителни, от решаващо значение е страните да могат да се доверят на професионализма и прозрачността на арбитъра още в самото начало на процедурата, преди секретарят да бъде назначен или да бъде постановено окончателното решение.

Коментар:

Ролята на секретарите, въпреки че често се сравнява с тази на съдебните помощници, се различава съществено от тази на последните. Разликата между тях е в самата основа, на която се основава тяхното съдействие, а именно гъвкавите процедури, които са на разположение в международния арбитраж, "съобразени с конкретните споразумения и нужди на страните"^[44]. Настоящата статия се опита да покаже, че съдействието на секретарите в крайна сметка не нарушава мандата на арбитъра, а по-скоро, че използването му трябва да бъде съобразено с по-голяма степен на автономност на страните. Поради това е необходимо процесът на назначаване да се основава на прозрачност и съгласие на страните, както и на доверие в почтеността на арбитрите.