Решение на въпросите на привилегията в международния арбитраж? Насоките на IPBA

Въведение

Повечето юрисдикции защитават поверителността на комуникацията между адвоката и клиента, което обикновено се нарича правна привилегия. В областта на международния арбитраж обаче разрешаването на въпроси, свързани с привилегията, е станало непредсказуемо и трудно за ориентиране поради различията в обхвата и естеството на привилегията в юрисдикциите на общото и гражданското право, както и поради липсата на яснота относно приложимите правила за привилегията. По-долу ще бъдат разгледани предизвикателствата, свързани с исковете за привилегия в арбитража, и ще бъде направен преглед на първия по рода си изчерпателен набор от транснационални правила, които преодоляват различията между общото и гражданското право по отношение на привилегията: Насоките на Междутихоокеанската асоциация на юристите относно привилегията и адвокатската тайна в международния арбитраж (Насоки на IPBA). Авторите на статията се фокусират върху обхвата на приложение на Насоките на IPBA, видовете привилегии, които те предвиждат, и изключенията от тази привилегия.

Проблемът за привилегиите в международния арбитраж

Докато обхватът на привилегиите в националните съдебни производства е добре установен съгласно приложимите национални закони, нещата не са толкова лесни в международния арбитраж. Това до голяма степен се дължи на факта, че юрисдикциите на гражданското и общото право третират въпросите на привилегията по много различен начин, което води до предизвикателства в международни арбитражни производства, в които участват страни, представители на страните и арбитри от редица юрисдикции.

По-конкретно, съществуват различия по отношение на видовете правна привилегия в общото и гражданското право. Поради обширните процеси на разкриване на информация и разкриване, юрисдикциите на общото право обикновено обхващат широки категории правна привилегия, като например привилегия за правни съвети, привилегия за съдебни спорове и привилегия за съвместен и общ интерес. Юрисдикциите на гражданското право обаче обикновено ограничават задълженията за разкриване само до задължението за опазване на адвокатската тайна, чието нарушаване води до наказателни санкции^[1].

Различията между двете системи съществуват и по отношение на носителите на привилегията. В държавите от общото право привилегията по принцип може да бъде изтъкната от адвокат или негов клиент и обхваща и вътрешните съветници. Напротив, на адвокатската тайна може да се позове само адвокатът, когато му е наредено да свидетелства в съда или да представи документи. Тя не може да бъде използвана от клиента и не се прилага за вътрешните съветници^[2].

В резултат на това въпросът за поверителността е станал небалансиран в областта на международния арбитраж, където страните имат различни схващания и тълкувания по въпросите на поверителността. Основните арбитражни закони и правила мълчат по отношение на това кои правила за поверителност се прилагат или кои стълкновителни норми следва да се прилагат от арбитражния съд при определяне на приложимите правила за поверителност. ^[3] Освен това посочването на правото на седалището на арбитража и на договорното право в арбитражната клауза не означава автоматично, че те се прилагат към привилегията, тъй като няма консенсус по въпроса дали привилегията е процесуална или материална по своя характер^[4]. Така при липса на изрично споразумение между страните относно приложимото право към привилегията се очаква съдилищата да извършват собствена преценка относно приложимото право към всеки въпрос, по който се прави позоваване на привилегията. Задачата на арбитрите в този контекст е сложна, тъй като от тях се очаква да осигурят процесуална справедливост за страните, които може да имат различни очаквания относно стандартите за защита на доказателствената привилегия^[5].

Досега практиката на арбитражните съдилища по отношение на привилегията и задълженията за опазване на адвокатската тайна е била всичко друго, но не и последователна. По-специално, докато някои трибунали са извършвали анализ на стълкновението на закони, за да решат въпроса за приложимото право към привилегията, други трибунали дори не са определяли приложимото право, а са предпочитали самостоятелно да определят дали определена информация е защитена от разкриване или не^[6]. Имало е и трибунали, които са стигали дотам, че са създавали свое собствено "международно право за привилегията", без да обяснят как са определили приложимия стандарт^[7], или са определяли приложимите към привилегията правила, като са се позовавали на общите черти на привилегията в различните юрисдикции^[8].

Това статукво доведе до описването на сферата на привилегиите в международния арбитраж като "пагубна правна празнота"^[9], в която "единственото нещо, което е ясно, е, че нищо не е ясно. ^[10] Арбитражността в чувствителния процес на привилегиите е тревожна, не на последно място, защото представянето на документи е неразделна част от арбитражното производство, където един документ може да бъде определящ за изхода^[11]. Разбирайки необходимостта от по-добро регулиране, практикуващите юристи призовават международната арбитражна общност да "преосмисли" правилата за привилегиите^[12] и да приеме транснационални стандарти^[13].

Насоките на IPBA

Най-накрая, през 2019 г., след 5-годишен преглед на преобладаващите позиции относно привилегията и адвокатската тайна в различните юрисдикции, работната група, съставена от Междутихоокеанската асоциация на юристите (IPBA), състави единен стандарт за привилегията в международния арбитраж: Насоките на IPBA относно привилегията и адвокатската тайна в международния арбитраж^[14]. Като първата в историята единна рамка за привилегията, Насоките на IPBA са специално насочени към разрешаване на конкурентните различия между страните, идващи от различни юрисдикции в международния арбитраж, и осигуряване на процесуална ефективност^[15].

За съжаление, поради ограничения си регионален обхват и избухването на пандемията след публикуването им, Насоките на IPBA все още не са се разпространили в световен мащаб^[16].

Кога се прилагат Насоките на IPBA?

Насоките на IPBA се прилагат по всички въпроси, свързани с привилегиите и адвокатската тайна в арбитража, въз основа на взаимно съгласие на страните (член 1.1). По силата на разширението страните могат да се споразумеят да прилагат Насоките на IPBA

• в арбитражната клауза; или
• след като спорът е възникнал, в писмения договор.

Най-добре е обаче Насоките на IPBA да бъдат включени в арбитражната клауза, за да се намали потенциалният риск страните да не си сътрудничат след възникването на спора.

При липса на споразумение между страните, арбитрите могат да се вдъхновяват от Насоките на IPBA при определяне на въпроси, свързани с привилегията (член 1.3).

Какви видове защита се предоставят на страните?

Насоките на IPBA предвиждат следните защити срещу разкриване на информация:

• Привилегия на правния съветник: информация, създадена или съобщена в хода на предоставянето или получаването на правни услуги (член 3);
• Привилегия при съдебни производства: информация, създадена или съобщена за целите на очаквано или висящо съдебно, гражданско, административно, регулаторно или наказателно производство, разследване или дознание, включително съдебни спорове, медиация, произнасяне на решение и арбитраж (член 4);
• Привилегия при уреждане на спорове: съобщения и признания, направени по време на преговори за уреждане на спорове, с изключение на
  • когато е налице спор относно това дали е сключено споразумение; или
  • когато всички страни по действителната или планираната спогодба са дали съгласието си за разкриване (член 5).

Насоките на IPBA също така защитават разкриването на информация, основано на всякакви непреодолими правни пречки или задължителни разпоредби на закона (член 6). Всяка страна, която иска да се позове на такава защита, трябва да уведоми другата страна веднага щом има основателни причини да смята, че ще се позове на защитата. Ако в резултат на неизпълнението на задължението за уведомяване от страна на другата страна, тя направи разкриване въпреки правото си да не предоставя информация, съдът може да изключи това разкриване.

Кой е защитен от привилегията?

В Насоките на IPBA се посочва, че страните, правните съветници или всяко трето лице, участващо в арбитража, са носители на привилегия.

Терминът "правен съветник" се отнася за юристи в различни качества, като например частнопрактикуващи юристи, държавни служители, стажанти и техни помощници. Вътрешнофирмените съветници също попадат в тази категория, независимо от това дали са или са били приети в адвокатската колегия, стига длъжността им в дадена организация да ги определя като правни съветници. Забележително е, че разширяването на обхвата на привилегията за вътрешнофирмените съветници е важна характеристика на Насоките на IPBA, тъй като, както беше споменато по-рано, вътрешнофирмените съветници обикновено не са обхванати от адвокатската тайна в гражданскоправните държави.

Третите страни, участващи в арбитража, могат да включват експерти, доставчици на съдебни услуги и трети страни-финансисти.

В кои случаи Насоките на IPBA не осигуряват защита от разкриване?

Отказ от информация: Притежателят на привилегията може частично или изцяло да се откаже от привилегията, като разкрие привилегированата информация (член 8).

Частичното или пълното разкриване обаче не представлява отказ, ако

1. разкриването е очевидно непреднамерено; и
2. са предприети разумни стъпки за коригиране на разкриването.

Разумните стъпки за коригиране на неволно разкриване на защитена информация могат да включват своевременно уведомяване на получаващата страна с i) достатъчно уточнение, което да позволи на получаващата страна да идентифицира съответната информация, и ii) подходящо обяснение защо разкриването е било неволно.

Незаконна или измамна информация: Ако информацията е била създадена и/или предадена в подкрепа на незаконна или измамна цел, привилегията не се прилага. Забележете, че незаконното и измамно поведение трябва да бъде доказано от страната, която твърди, че има такова поведение (член 9).

Заключение

Поради причините, описани по-горе, въпросът за привилегията е много деликатен в международния арбитраж. При липса на споразумение между страните относно приложимите правила за поверителност може да се счита, че арбитрите имат почти неограничена власт да определят правилата, приложими към поверителността.

Насоките на IPBA представят практично и единно решение за решаване на въпросите на привилегията в арбитража и могат да помогнат на страните да избегнат непредсказуемостта по отношение на стандарта на задълженията за разкриване на информация в техните спорове. Поради тази причина и в зависимост от обстоятелствата на спора, позоваването на Насоките на IPBA може да бъде вариант за добавяне на правна сигурност и избягване на спорове относно приложимото право по въпросите на поверителността за страните, представителите на страните и арбитрите, участващи в международен арбитраж.