Размисли за ISDS и неговата реформа преди 39-ата сесия на Работна група III на UNCITRAL

Като един от най-обсъжданите и дълбоко оспорвани въпроси в сферата на международния арбитраж, механизмът за уреждане на спорове между инвеститор и държава (ISDS) и призивът за неговата реформа все повече се извеждат на преден план в междуправителствените усилия за отстраняване на неговите недостатъци. Въпреки сложността на неговото функциониране и сложността на въпросите, по които се произнасят такива производства, все още липсват етични правила, които да се прилагат обичайно при изслушванията по ISDS^[1]. от 2015 г. насам Комисията на ООН по международно търговско право (UNCITRAL) разглежда предложения, насочени към разработването на бъдещ Кодекс за поведение, приложим към членовете на трибуналите. Към 2017 г. нейните делегати колективно са отговорили положително на призива и значението на такъв кодекс. Оттогава насам на нейната Работна група III ("Работната група") е възложен мандатът за реформа на ISDS, чиято мисия се съсредоточава върху идентифицирането на процедурни проблеми и предлагането на предложения за изменения на основния орган на UNCITRAL.

Настоящата статия има за цел да подчертае значението на неотдавнашния проект на Работната група за Кодекс за поведение като продукт на ценни и дългогодишни усилия в процеса на реформа на ISDS. Въпреки че обещава да отстрани опасенията, свързани с уеднаквяването и разкриването на информация, оцеляването му като трайна рамка, основана на правила, за разрешаване на спорове между инвеститори и държави, зависи от способността му да надхвърли "фрагментарността" на "съществуващите разпръснати национални кодекси [.], уреждащи поведението на международните арбитражни съдии"^[2]. На второ място ще бъдат коментирани представените предложения и ще бъде засегнат подходът на Европейския съюз за преодоляване на тези опасения относно легитимността. Накрая статията ще се обърне към самия документ за проекта на кодекс, ще очертае неговите разпоредби и обхват, както и ще предложи размисли за неговото бъдеще.

Полза и критика

Международните инвестиционни договори формулират значителни стандарти за защита, които дават възможност на чуждестранните инвеститори да предявяват искове срещу държави пред арбитражни съдилища ad hoc. Значението на ISDS може да се дължи на редица различни характеристики. На първо място, тя позволява прилагането на арбитраж между инвеститор и държава, като предлага на страните по-голяма гъвкавост и автономия при избора на приложимите правила, арбитри, надзорна институция, както и на предпочитания от тях работен език^[3]. освен прагматичния характер на процедурите по ISDS, на страните се предоставя и равна възможност да бъдат изслушани и да защитят съответното дело, което гарантира процесуална безпристрастност.[^4] На второ място, като решава споровете чрез процедура за отмяна, а не чрез обжалване, ISDS гарантира окончателност на решенията, като по този начин подкопава злоупотребите с процеса и неефективността на разходите^[5]. накрая, ISDS е оценена високо заради международната изпълнимост на решенията независимо от съответната национална система за съдебен контрол, създавайки сфера на правна сигурност и надеждност.

Частните инвестиции са основен двигател на икономическия растеж и са необходими за глобалното развитие. Механизмът на ISDS по този начин играе важна роля в "предлагането на чуждестранните инвеститори на правен път за защита на този капитал от мерки и бездействия на държавата домакин, които може да не отговарят на международните стандарти за третиране."^[6] Въпреки това, независимо от забележителните ползи от ISDS в рамките на световния икономически пазар, през последното десетилетие неговото управление е подложено на все повече критики, особено във връзка с продължаващата пандемия COVID-19. В допълнение към огромните суми на присъдените обезщетения и ограничаващото въздействие върху регулаторната власт на държавите, ISDS се превърна в център на загриженост, inter alia, във връзка с предполагаемата липса на независимост на арбитрите, непоследователността на инвестиционната съдебна практика и липсата на процедурна прозрачност.

В този контекст дебатът по ISDS се разгърна в две полярни посоки - едната се застъпва за "запазване на принципите на системата за постановяване на решения, основани на "арбитраж"^[7], с някои изменения на съществуващата структура на ISDS; другата призовава за структурни реформи с двустепенен механизъм за постановяване на решения.^[8] Независимо дали се търси "усъвършенстване на съществуващата структура"^[9] или се подкрепя създаването на нова сграда^[10], предизвикателството на реформата се състои в това да се гарантира, че застрашените инвестиционни свободи са защитени, като същевременно се поддържат демократичните ценности, за да се гарантира "равнопоставеното суверенно пространство между държавите участнички и тяхното право да регулират в обществен интерес"^[11].

Предложения

В отговор на нарастващия отпор срещу съществуващата структура на ISDS редица държави представиха предложения за реформа. Някои от вариантите включват създаването на постоянен апелативен механизъм, който да укрепи съгласуваността на системата и да повиши правната сигурност чрез фиксирани процедури, институции, персонал и държави членки (Китай)^[12]. В други предложения се разглежда възможността за предоставяне на достъп до ISDS на договорна основа, за всеки отделен случай, но с изискване инвеститорите да изчерпят местните средства за защита и да участват в задължителни процедури по медиация и АРС преди решаването на такива спорове (Индонезия)^[13].

Предложението, представено от Европейския съюз и неговите държави членки, заслужава да се открои. По-специално, то се съсредоточава върху отстраняването на три основни проблема, а именно липсата на предвидимост на арбитражните решения, отсъствието на рамка за справяне с несъответствията на постановените решения и недостатъците, свързани с многообразието и безпристрастността^[14]:

• формиране на двустепенна структура за решаване на спорове по двустранни инвестиционни споразумения на ЕС (първоинстанционен съд/апелативен съд);^[15]
• Съдебни заседатели, заемащи дългосрочни и несменяеми длъжности на пълно работно време, без външни дейности, получаващи заплати, сравними с тези в други съдебни системи;^[16]
• Съдебни заседатели, представляващи широк спектър от географски и полови среди;^[17]
• Разпоредбата за двустранно споразумение, която "гарантира, че [страните] запазват контрола върху тълкуването на своето споразумение, като могат да приемат задължителни тълкувания";^[18]
• Разрешението за участие на трети страни в инвестиционни спорове с цел осигуряване на по-голяма прозрачност;^[19]
• използването на постоянен механизъм за уреждане на спорове между държави;^[20]
• разработване на механизъм за подпомагане, който да гарантира достъпа на всички страни по спора до "ефективно функциониране в режима за уреждане на инвестиционни спорове"^[21].

Въпреки че създаването на международен постоянен многостранен форум за разрешаване на спорове е все още в начален етап, представените процедурни нововъведения вече са обект на порицание от страна на критиците. Сред често посочваните недостатъци са рискът от повторно политизиране (например чрез премахване на възможността за назначаване на неутрален съд);^[22] компрометиране на вземането на решения по отношение на качеството, ефективността и надеждността (например поради липса на финансови стимули или подкопаване на авторитета на първоинстанционния съд от страна на апелативния орган)^[23], както и потенциално двойнствените последици за процедурната ефективност, разходите и окончателността на решенията (например възможността за обжалване, която увеличава възможностите за оспорване на инвестиционни решения)^[24].

Въпреки че са предназначени за справяне с недостатъците на ISDS, остава да се види дали тези твърдения, ако се окажат основателни, ще породят по-голяма несигурност и структурни трудности, отколкото са предназначени да облекчат.

Проектът на Кодекса за поведение

Стремежът да се съчетаят различни предложения за реформи, за да се противодейства на фрагментарността и да се реализира по-голяма съгласуваност, се превърна в цел на най-новите усилия на работната група.

На 01.05.2020 г. ICSID и UNCITRAL публикуваха съвместно изготвен проект на Кодекс за поведение на съдебните заседатели при уреждане на спорове между инвеститори и държави ("проектът на Кодекса"). Въпреки че той поставя началото на приемането на универсално приложим стандарт за поведение, той все още не е дал място на корпус от (не)задължителни параметри на правилата.^[25] До следващото си заседание, насрочено за 05. - 09.10.2020 г. във Виена, работната група ще продължи да обсъжда варианти за многостранна реформа, ще предлага уебинари, ще представя работни документи и ще дава възможност на държавите, международните организации и други заинтересовани страни да представят коментари до 30 ноември 2020 г.

В настоящия си вид проектът на Кодекса^[26] се състои от 12 члена, всеки от които е придружен от обяснителни коментари, отнасящи се до обосновката и контекста на разпоредбата. Съдържанието на всяка от тях може да бъде категоризирано, както следва:

Обхват

Съгласно членове 1 и 2 Кодексът се прилага за ""всички лица, които изпълняват функциите на съдебни заседатели", т.е. всички арбитри, членове на комисии ad hoc, комисии за отмяна и апелативни комисии, както и съдиите по постоянни механизми, включително научните сътрудници и юристите, работещи под ръководството на тези съдебни заседатели"^[27].

Задължения и отговорности на съдебните заседатели

В член 3 е направен преглед на задълженията на съдиите, включително: независимост и безпристрастност, избягване на (не)преки конфликти, неподходящо поведение и пристрастност; почтеност, справедливост и компетентност; усърдие, учтивост и ефикасност; и спазване на задълженията за поверителност и неразкриване на информация^[28].

Конфликт на интереси

Задължението за избягване на потенциални конфликти на интереси, които биха могли да възникнат поради невъзможност за действие по независим, безпристрастен и прозрачен начин, е специално уредено в членове 4-6 под формата на (не)факултативни правила относно тяхното управление^[29].

Задължения за оповестяване

В проекта на Кодекса се съдържат и обширни предложения за задълженията за оповестяване. В стремежа си да отговори на опасенията, свързани с повторното назначаване, в член 5 се предвижда задължително оповестяване на "всеки интерес, връзка или въпрос, за който има основание да се счита, че може да засегне тяхната независимост или безпристрастност" [включително всякакви] професионални, бизнес и други значими връзки през последните [пет] години със страните, адвокатите на страните, всички настоящи или бивши съдии или експерти в производството и [всяка трета страна с пряк или непряк финансов интерес от изхода на производството]".^[30] Понастоящем Кодексът също така призовава за оповестяване на "[в]сички дела по ISDS [и други {международни} арбитражи], в които кандидатът или съдията е участвал или участва в момента като съветник, арбитър, член на комитет по анулиране, експерт, [помирител и медиатор]"^[31] Задълженията, предвидени в тази разпоредба, са постоянни по своя характер.

Двойна работа

В член 6 се предлагат препоръки за регламентиране на практиката, която обикновено се нарича "double-hatting" и която включва съдии, действащи едновременно в качеството на "съветник, експерт, свидетел, съдия, представител или във всяка друга съответна роля по същото време, когато действат по въпроси, засягащи същите страни, [факти и/или договори]"^[32].

Компетентност, почтеност, усърдие, поверителност

В членове 7 и 8 са формулирани етични задължения по отношение на почтеността, справедливостта и компетентността. Докато първият разширява тези задължения, като изисква от съдебните заседатели например да се въздържат от участие в комуникации ex parte, член 8 се фокусира върху това съдебните заседатели да издават бързи решения и да гарантират тяхната наличност. В член 9 подробно се описват правилата, гарантиращи поверителност, особено по отношение на частна информация и съобщения относно решения, в които е участвано преди това.

Допълнителни възможности включват задължения, произтичащи от интервюта преди назначаването и възнагражденията на съдебните заседатели, както е посочено в членове 10 и 11. В член 12 се разглеждат възможните механизми за изпълнение, като например чрез включване в инвестиционни договори, процедурни правила или приемане на контекстуален подход.

Тъй като "се основава на сравнителен преглед на стандартите за поведение, установени в инвестиционните договори, арбитражните правила и кодексите за поведение на международните съдилища"^[33], настоящият проект на кодекс отразява широкия обхват на мерките, необходими за укрепване на легитимността на системата на ISDS, и предизвикателствата, които предстоят в стремежа за тяхното унифициране. Сложността и въздействието, които подобна уредба поражда, се илюстрират най-добре от член 6. Макар че ограничаването на двойното назначаване може да отвори нови пътища за избор на арбитражни длъжности на по-голям брой правоспособни съдии, пълната забрана би могла да представлява значителна пречка за нови участници с различен пол и регионален произход. Това е така, защото някои кандидати може да не разполагат с финансови средства, за да напуснат работата си като юрисконсулти, след като получат назначението си за арбитър.^[34] Ето защо всички заинтересовани страни и участници в 39-ата сесия са длъжни да бъдат изключително чувствителни към въздействието на предложените ограничения и да проявяват далновидност, когато разглеждат структурните и институционалните неравенства, които се цели да бъдат преодолени.

Бъдещето на ISDS зависи от степента, в която неговата преработена форма може да задоволи широкия спектър от опасения на държавите, които се очаква да бъдат широко обсъждани по време на предстоящите обсъждания в работната група. Успехът на прилагането на проекта на Кодекса и степента на неговото използване обаче ще зависят до голяма степен от подхода, възприет от държавите, особено тези с големи икономики потребители, в съответните им международни инвестиционни споразумения^[35], и от ролята, която те поемат при формирането на бъдещето на тяхното правораздаване.