Отвъд инвестиционен арбитраж: Инвестиционната медиация като "нова светлина"

Резюме

Противопоставянето на системата за уреждане на спорове между инвеститор и държава (ISDS) и произтичащата от това деградираща роля на инвестиционния арбитраж изисква разглеждането на алтернативни методи за разрешаване на инвестиционни спорове. В този контекст инвестиционното посредничество получава все по-голямо внимание от страна на институционалните органи. Настоящата статия има за цел да предостави преглед на инвестиционното посредничество на високо ниво. На първо място авторите разглеждат естеството и нарастващото значение на инвестиционното посредничество и разликите му с арбитража. След това се обсъждат ползите и подводните камъни на инвестиционното посредничество. Накрая е направен преглед на процеса на медиация и алтернативите за изпълнение на постигнатите чрез медиация споразумения.

Въведение

Приливът се обръща. След дългогодишна съпротива срещу уреждането на спорове между инвеститор и държава (ISDS) в Европейския съюз (ЕС), на 16 юни 2022 г. трибуналът на Стокхолмската търговска камара, разглеждащ спор по Договора за енергийната харта (ДЕХ) по делото Green Power Partners K/S и SCE Solar don Benito срещу Испания, отказа компетентност въз основа на възражение в рамките на ЕС.[^1] Това е първият известен вътрешноевропейски арбитраж, който следва антиарбитражната позиция на Съда на Европейския съюз в решенията му по делата Achmea и Komstroy, с които самото съществуване на арбитражи по двустранни инвестиционни договори (ДИД) и ДЕО в рамките на ЕС се обявява за несъвместимо с правото на ЕС. ^2] Макар че това решение може да означава окончателен край на вътрешноевропейския арбитраж, сега то повдига въпросите: каква е алтернативата за инвеститорите за достъп до адекватна правна защита в сценария след Achmea? Дали потенциално пристрастните^[3] и недобре функциониращи^[4] национални съдилища, Европейският съд по правата на човека с дълги периоди на изчакване^[5] и твърде политизираните механизми за уреждане на спорове между държави на Световната търговска организация и Международния съд^[6] са единствените възможности, които остават на инвеститорите?

Обстановката след Ачмеа изисква от нас да преразгледаме жизнеспособността на инвестиционната медиация за инвестиционни спорове. Медиацията вече беше посочена като "нова надежда в ерата след решението по делото Achmea"^[7] и беше подкрепена от Европейската комисия чрез въвеждането на рамката за "улеснено уреждане на спорове" в член 9 от Споразумението за прекратяване на вътрешноевропейски ДИД^[8]. в тази връзка настоящата статия служи за представяне на информация за естеството и провеждането на медиация, нейното нарастващо значение в областта на преките чуждестранни инвестиции, нейните предимства и недостатъци, както и за прилагането на уреждания чрез медиация.

Какво представлява медиацията и по какво се различава от арбитража?

Медиацията е процес за разрешаване на конфликти, при който взаимно избрана трета страна, която няма правомощия да взема обвързващи решения за спорещите, се намесва в конфликт или спор, за да подпомогне страните в постигането на доброволно и взаимно приемливо разбиране и споразумение по даден въпрос. Съществен елемент на медиацията е, че страните поемат пълен контрол върху спора. Вместо да се подчиняват на последната дума на арбитър или съдия, страните в медиацията се стремят към постигане на най-добрия резултат, който отговаря на техните интереси и предефинира отношенията им. За да се постигне този резултат, всички заинтересовани страни - страни, медиатори и адвокати - участват в процес на сътрудничество, насочен към откриване на допирни точки и споделени интереси.

Без да имат правомощия да постановяват обвързващи решения, от медиаторите обикновено се очаква да съдействат на страните да подобрят отношенията си, да засилят комуникацията и да използват ефективни процедури за решаване на проблеми и водене на преговори^[9]. приносът на медиатора за поддържане на ефективността на комуникацията е определящ за генерирането на по-положителен краен резултат за страните^[10]. по време на производството медиаторите обикновено се стремят към сближаване със страните, като се опитват да изградят връзка, да предизвикат доверие и да насърчат откровеността. Това е различно от ролята на арбитъра, който поддържа дистанция от страните и решава спора, като се опира на представените доказателства^[11].

Ролята на адвоката при медиацията също е различна от тази при арбитража. Ролята на адвоката в медиацията се характеризира със стриктна подготовка на делото и на клиента преди началото на процеса, постоянно търсене на възможности за изграждане на контакт с медиатора и усилия за предлагане на маневри за излизане от задънена улица и корекции в предложените условия на споразумението^[12].

Защо да се инвестира в медиация сега?

Исторически погледнато, докато инвестиционният арбитраж се радваше на широко приемане от държавите в ДИД и други икономически споразумения, инвестиционната медиация остана просто подход на "мекото право" поради необвързващия си характер. В същото време поверителността на проведените медиации до голяма степен възпрепятства развитието на научните изследвания относно точното използване и стойността на медиацията. Освен това липсата на институционален капацитет не позволяваше на медиацията да реагира адекватно на обема и разнообразието от международни спорове^[14]. в този смисъл медиацията е наричана "спящата красавица" в областта на разрешаването на спорове^[15].

Интересът към насърчаването на инвестиционната медиация непрекъснато нараства. В светлината на кризата на легитимността на инвестиционния арбитраж медиацията беше включена в дневния ред на многостранната реформа на ISDS от Работна група III на UNCITRAL като потенциален метод за разрешаване на инвестиционни спорове.[^16] Освен това процедурните правила, които страните могат да прилагат при медиация, се разшириха през последното десетилетие с приемането на Правилата на Международната асоциация на юристите (IBA) за медиация между инвеститор и държава (2012 г.)^[17], Ръководството на ЕКП за инвестиционна медиация (2016 г.),^[18] Правилата за медиация на UNCITRAL (2021 г.)^[19], Правилата на VIAC за инвестиционен арбитраж и медиация (2021 г.)^[20] и неотдавнашните Правила за медиация на Международния център за уреждане на инвестиционни спорове (ICSID) (2022 г.)^[21].

Какви са предимствата на медиацията?

Медиацията служи за запазване на отношенията между страните.

По-голямата част от инвестиционните спорове произтичат от въпроси, свързани с информация, комуникации и доставка на енергийни ресурси^[22], а тези дейности са от изключителна важност и за двете страни, а именно чуждестранния инвеститор и държавата. Медиацията, като процес, водещ до взаимно приемливо решение, помага на страните да запазят текущите си отношения, което съответно носи икономически ползи и за двете страни^[23].

Медиацията намалява риска от непредсказуеми резултати.

Арбитражните съдилища по спорове между инвеститори и държави са набедени, че постановяват непредсказуеми решения^[24]. Може да се каже, че известна степен на непоследователност в изхода на инвестиционните спорове е неизбежна, тъй като системата на международното инвестиционно право се е развила въз основа на повече от 2000 двустранни инвестиционни договори^[25] или други договори с инвестиционни разпоредби, всеки от които съдържа различни определения на материалните стандарти. Арбитражните съдилища са длъжни да вземат своите решения въз основа на тези съответни договори.

Въпреки това страните по инвестиционен спор - както инвеститорът, така и държавата - може да предпочетат да избегнат всякакъв вид риск, особено когато става въпрос за обезщетения на стойност милиарди долари. Медиацията, която е доброволно начинание и на двете страни, може да бъде много по-малко рискова от арбитража, тъй като предлага самостоятелен резултат въз основа на структурираните преговори на страните. При медиацията страните могат да изработят изход от спора, който може да се отклонява от спорното право и фактите, като вземат предвид неюридически въпроси, споделени интереси и приемливи решения^[26]. Това помага на страните не само да намалят финансовия риск от непредсказуемо решение, но и да увеличат стойността на резултата за всяка от тях.

Медиацията е по-бърза и по-евтина от арбитража.

Средната продължителност на делата по ICSID е около 3,6 години^[27]. що се отнася до разходите, средната похарчена сума е около 5,6 млн. щатски долара за ищците и 4,9 млн. щатски долара за ответниците^[28]. тези фактори често представляват голяма тежест както за инвеститорите, така и за държавите.

По делото Metalclad Corp. v. The United Mexican States, след като печели арбитражно решение на ICSID срещу Мексико на стойност близо 17 млн. щатски долара, главният изпълнителен директор на Metalclad изразява съжаление, че е прибягнал до този механизъм. За да разрешат спора, Мексико и инвеститорът е трябвало да преминат през приблизително петгодишни арбитражни производства и едновременно с това са водили борба пред националните съдилища. Само за страната на ищеца преките и косвените разходи се оценяват на 4 милиона щатски долара^[29]. в този контекст прибягването до медиация може да не е довело до същия обем времеви и финансови загуби за двете страни. Тъй като медиацията не е толкова интензивна по отношение на пледоариите и не зависи от представянето на пълни доказателства, тя обикновено е по-евтина и отнема по-малко време от арбитража^[30].

Какви са пречките пред медиацията?

Въпреки предимствата на медиацията, някои недостатъци пречат на държавите и инвеститорите да я разглеждат като предпочитано средство за разрешаване на спорове:^[31]

• Липса на национална правна рамка за медиацията: Липсата на политики или разпоредби на национално равнище относно медиацията създава несигурност за държавните служители относно това как да подхождат към медиацията. Например за държавните служители е трудно да решат дали да сключат спогодба или не, а дори и да го направят, съществуват въпроси, свързани с делегирането на правомощия - т.е. кой е отговорен за воденето на преговори или за сключването на спогодба, както и за получаването на бюджет за медиация.
• Психологически бариери пред медиацията от страна на държавните служители: В проучване относно пречките пред уреждането на спорове между инвеститори и държави, проведено от Центъра по международно право на Националния университет на Сингапур, са изброени следните психологически пречки, които карат държавите да не желаят да изберат медиация:
• Желание за избягване на отговорността за уреждане на спора: За държавните служители е много по-добре да се съобразят с решение, наложено от арбитражен съд, отколкото да поемат отговорност за уреждане на спора;
• Страх от публична критика за поемане на вина: Демократичните правителства разчитат на подкрепата на обществеността при избори. В случай че правителството реши да застане на страната на инвеститор, който например е известен с това, че управлява бизнес, който вреди на околната среда, това може да предизвика негативно отношение на обществеността към настоящата администрация;
• страх от потенциални обвинения в корупция от страна на бъдещи администрации: Съществува вероятност държавните служители да бъдат подведени под отговорност за това, че са препоръчали медиация за разрешаване на спор с неизгодни за държавата условия;
• Страх от създаване на прецедент: Уреждането на спора може да се разглежда като покана за нови искове от страна на други инвеститори^[32].
• Липса на информираност за медиацията: Въпреки предимствата си медиацията остава непопулярна възможност за разрешаване на спорове. Всъщност към момента на написване на тази статия от всички дела, които ICSID получава, само 1,5 % са били дела за помирение^[33].

Как се провежда медиацията?

Тъй като медиацията се определя от принципите на доброволност и гъвкавост, страните не са задължени да следват предварително установена процедурна рамка. По този начин страните са свободни да променят и адаптират установените правила за медиация в съответствие със своите предпочитания.^[34] Въпреки липсата на универсална процедура за медиация, обикновено инвестиционната медиация се провежда по следния начин:^[35]

Първоначална сесия: В началото медиаторът описва характеристиките на медиацията - т.е. че медиацията е доброволна и гъвкава и че позицията на медиатора е неутрална.

След представянето на медиатора страните имат възможност да изложат без прекъсване своите виждания по спорните въпроси и процедурата по медиация. След това медиаторът може да задава въпроси и да иска разяснения по правни и/или фактически въпроси с цел по-добро разбиране на нуждите и опасенията на всяка от страните.

Частни сесии: Ако е необходимо, медиаторът може да раздели страните в отделни стаи (caucuses), където те могат да споделят нова информация, която няма вероятност да бъде изложена на показ в съвместна сесия. Тези срещи дават възможност на всяка от страните да изложи пред медиатора мислите си относно слабите и силните страни на делото. След това медиаторът ще доразвие реалната позиция на страната и възможния резултат.

Информацията, която страните съобщават на медиатора по време на отделните сесии, може да остане поверителна.

Улеснен диалог: В този момент страните започват да формулират идеи и предложения, които отговарят на основните им интереси. Функцията на медиатора на този етап е да улесни преговорите с всички страни в една и съща или в отделни стаи, като събере техните идеи, предложения и контрапредложения.

Споразумение за уреждане на спора/прекратяване на медиацията: Ако страните постигнат консенсус по отношение на решението, медиаторът ще напише проект на споразумение. Следва да се отбележи, че постигането на споразумение за уреждане на спора може да не се случи винаги след края на първия ден от медиацията. Разрешаването на спор чрез медиация може да отнеме дни, седмици или месеци. Ако страните не постигнат споразумение, те могат да прекратят медиацията.

Как се прилага споразумението за уреждане на спор чрез медиация (спогодба)?

Международен инструмент, уреждащ изпълнението на споразумения за уреждане на спорове, е Конвенцията на ООН за международните споразумения за уреждане на спорове, постигнати в резултат на медиация (2020 г.) (Сингапурска конвенция за медиация). Въпреки това, тъй като Конвенцията е подписана само от 55 държави и е ратифицирана от 10 държави, тя все още не е получила широко признание, каквото има Конвенцията на ООН за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения от 1958 г. (Нюйоркска конвенция) по отношение на международните арбитражни решения. Следователно страните може да не могат да разчитат на Сингапурската конвенция за медиация за изпълнение на постигнатите чрез медиация споразумения в много държави.

Съществуват обаче реални алтернативи за изпълнение на спогодби, постигнати чрез медиация:

Разчитане на договорното право: Тъй като споразуменията за уреждане на спорове обикновено се сключват в писмена форма и са надлежно подписани от двете страни, те са предмет на договорното право и подлежат на принудително изпълнение от националните съдилища на управляващите юрисдикции. Дори ако изпълнението на споразумението за уреждане на спора пред национален съд е допълнителна тежест за страните, емпиричният анализ показва, че страните приемат по-скоро консенсусно решение, отколкото наложено решение^[36].

Модел на допълващ арбитраж: Страните могат също така да се възползват от ефективното изпълнение съгласно Нюйоркската конвенция и да постигнат отразяване на споразумението си в арбитражно решение при договорени условия, известно още като "решение по взаимно съгласие". Решението по взаимно съгласие се различава от "нормалното" арбитражно решение, тъй като спорът не се разглежда по същество, а отразява взаимно договорените условия за уреждане на спора от страните. Решението по взаимно съгласие има същия статут като арбитражното решение^[37].

При включване на тяхно споразумение в арбитражно решение за целите на принудителното изпълнение от страните се изисква предпазливост по отношение на риска от оспорване на решението по съображения, свързани с обществения ред. Както бе споменато по-горе, медиацията се отличава с широкото упражняване на автономия на страните, което им позволява да се отклонят от черната буква на закона и да постигнат споразумение, отразяващо техните интереси. В този контекст същественото отклонение от правните принципи в арбитражното решение може да доведе до отмяна или отказ от изпълнение на решението от страна на съда въз основа на възражение за обществен ред^[38].

Заключение

Поради засилващата се антиарбитражна позиция по отношение на инвестиционните спорове в Европа се наблюдава повишен интерес към медиацията като възможност за разрешаване на такива спорове. Предлагайки структуриран подход за водене на преговори, медиацията може да бъде привлекателна алтернатива за инвеститорите поради нейната ефективност по отношение на разходите и времето, липсата на риск от непредвидими резултати и потенциала ѝ да запази отношенията между инвеститора и държавата.

Медиацията обаче не предлага универсално решение за инвеститорите, тъй като споровете винаги зависят от индивидуалния контекст. Например, когато конфликтът е довел до влошаване на отношенията между страните, сядането на масата за медиация с неутрална трета страна може да не е винаги удачен вариант. В тази ситуация за страните може да е по-добре да се възползват от възможностите за решаване на спора по съдебен ред (напр. пред националните съдилища). Освен това съществуват фактори като липса на осведоменост за медиацията като цяло, липса на вътрешна правна рамка за медиацията и психологически бариери на държавните служители срещу медиацията, които могат да попречат на страните да изберат медиация.

Във всеки случай медиацията има обещаващо бъдеще в контекста на инвестиционните спорове. Тъй като инициативите в подкрепа на медиацията се увеличават, тя вероятно ще придобие по-голямо значение и популярност през следващите години.