Нахлуването на Украйна и инвестиционен арбитраж - Доктрината за непреодолима сила

Въведение

Глава V от Статиите за отговорността на държавите за международно неправомерни действия (ARS) кодифицира обстоятелствата, изключващи неправомерността на мерките на държавата, които в противен случай не биха били в съответствие с нейните международни задължения^[1]. Инвестиционните трибунали са известни с това, че често се позовават на общите принципи за отговорността на държавата, включени в ARS и формулирани в съдебната практика на Международния съд^[2]. Защитните мерки, които е най-вероятно да бъдат използвани от държавата срещу инвестиционен иск, свързан с конфликт, включват необходимост, непреодолима сила и контрамерки^[3]. В първата част се представя накратко определението за непреодолима сила и мястото ѝ в международното право. Втората част служи за отговор на въпроса дали войната е форсмажорно събитие и следователно дали противоправността на неизпълнението на договорните задължения от страна на Украйна може да бъде изключена чрез защитата при форсмажорни обстоятелства.

Какво представлява непреодолимата сила?

Концепцията за непреодолима сила съществува още от римското право и е кодифицирана в АПС. Съгласно член 23 от ARS има три основни условия, които държавата трябва да изпълни, за да се позове успешно на тази защита. Първо, действието на непреодолимата сила трябва да се дължи или на непреодолима сила, или на непредвидено събитие. Второ, действието трябва да е извън контрола на държавата. Трето, непредвидимото или непреодолимото събитие трябва да направи материално невъзможно за държавата да изпълни задължението си^[4].

Представлява ли нахлуването на Русия в Украйна форсмажорно събитие?

В международното право се твърди, че форсмажорно събитие може да бъде природно бедствие (напр. земетресение) или ситуация, създадена от човека, като война, революция или насилие от страна на тълпата^[5]. на 24 февруари Русия започна инвазия в Украйна. Няколко дни преди началото на инвазията лидерите на държавите участват в дипломатически срещи с Владимир Путин, за да предотвратят нахлуването^[6]. освен това от началото на войната руски и украински делегации участват в преговори. Докато Украйна настоява за прекратяване на огъня и изтегляне на руските войски, Русия настоява за неутралитет на Украйна, отказ от членство в Организацията на Северноатлантическия договор (НАТО), демилитаризация и денацификация, признаване на Крим за част от Русия и независимост на Донецк и Луганск^[7]. президентът Заленски вече обяви, че Украйна няма да се присъедини към НАТО^[8], но по отношение на останалите искания на Русия Украйна продължава да защитава своята територия и независимост. Според Комисията по международно право (КМП), за да се счита, че актът на непреодолима сила е непреодолим, трябва да е налице ограничение, което държавата не е могла да избегне или да му се противопостави със собствени средства^[9]. въпреки героичната защита на украинската армия от началото на войната, Русия е голяма ядрена сила. Войната в Украйна не е гражданска война, която правителството би могло да избегне със собствени действия, а е нахлуване на една държава от друга държава. Решението на Путин да започне инвазията определено е извън контрола на украинското правителство и исканията на Русия нарушават международното право. Следователно може да се твърди, че агресията на Русия срещу Украйна е била непреодолимо действие^[10].

През последните месеци военното разузнаване и съобщава за нарастващия брой руски войници на украинската граница^[11]. за украинците, които живеят с присъствието на руски войници на границата си през последните осем години след анексирането на Крим, началото на войната все още е неочаквано. Може да се твърди, че поради нарастващото напрежение между тези две страни през последните 8 години, руското нахлуване не е било непредвидим акт. Достатъчно е обаче или събитието да е непредвидимо, или да е предвидимо, но непреодолимо^[12]. по този начин изглежда, че са изпълнени две от трите условия на защитата при непреодолима сила.

Третото условие за ''материална невъзможност'' означава, че повишената трудност на изпълнението не е достатъчна за успешното позоваване на непреодолима сила^[13]. според арбитражния съд по делото Rainbow Warrior Affair материалната невъзможност е равна на ''абсолютна невъзможност''.[^14] От друга страна, това становище не се подкрепя от някои учени^[15] и е отхвърлено от Международния съд по делото Gabčíkovo- Nagymaros. Съдът поддържа разграничението между материалната невъзможност при форсмажорни обстоятелства и по-строгия стандарт за ''абсолютна невъзможност съгласно правилото за превъзхождаща невъзможност за изпълнение по член 61 от Виенската конвенция за правото на договорите''. [ ^16] Следвайки коментарите на специалния докладчик Ago, материалната невъзможност се описва като относителна невъзможност и нейният праг е достигнат, ако изпълнението ще доведе до жертва, която не би могла да бъде разумно изискана^[17]. това разбиране за материалната невъзможност ще бъде важно в случая с финансовата невъзможност на Украйна да извърши определени плащания към инвеститорите по време на и след войната поради бюджетни и ресурсни ограничения.

Може да се предположи, че Украйна ще може успешно да се позове на защитата от непреодолима сила. Въпреки това, за да определи дали конфликтът попада в обхвата на форсмажорно събитие, трибуналът ще трябва да разгледа условията на приложимия правен инструмент. Ако договорът или инвестиционният договор включва клауза, която изброява "въоръжен конфликт", "война" или "обстоятелства, които не са под разумния контрол на страните" като форсмажорно събитие, тогава противоправността на действието на държавата ще бъде изключена. Много клаузи за форсмажорни обстоятелства вероятно ще отговарят на това условие.

Заключение

Когато войната приключи, Украйна със сигурност ще бъде изправена пред предизвикателствата да възстанови инфраструктурата, икономиката и стабилността си. От друга страна, вероятно някои договорни и договорни задължения няма да бъдат изпълнени от държавата и чуждестранните инвеститори, които са претърпели загуби по време на войната, могат да предявят искове срещу Украйна. Вероятно Украйна ще може да използва форсмажорни обстоятелства като средство за защита. Съдът обаче трябва първо да провери кои събития са посочени като непреодолима сила в приложимата клауза. В международното инвестиционно право е обичайно да се включва клауза, в която "войната" е посочена като едно от форсмажорните събития.