Мненията на учените: оспорими конфликти на интереси или неоспорима академична свобода?

Днес уреждането на спорове между инвеститор и държава (ISDS) чрез арбитраж остава под въпрос. Критиките идват от всички страни и са насочени най-вече към тези, които решават делата по инвестиционни спорове. Инвестиционните арбитри са наричани пристрастни към мултинационалните компании и се твърди, че не се съобразяват с конфликтите на интереси.^[1] Публикация в блога на комисаря по търговията на ЕС Малмстрьом, в която се казва: "Искам върховенство на закона, а не върховенство на адвокатите",^[2] илюстрира популярното недоверие към инвестиционните арбитри. Въпреки че изказването може да е преувеличено и леко пристрастно, то повдига въпроса дали настоящата система на международен инвестиционен арбитраж е адекватна и дали следва основните принципи на правовата държава, особено независимото правораздаване.

Независимо правораздаване

Независимото правораздаване изисква отсъждащите да упражняват своята правораздавателна функция по независим и безпристрастен начин. Казано по-просто, независимостта означава, че съдебните заседатели вземат решенията си без външен натиск или манипулации^[3]. тази независимост се разделя още на лична и институционална свобода. Личната свобода се отнася пряко до съдията и се гарантира от правилата за квалификация, конфликт на интереси и разкриване на информация. Институционалната свобода гарантира защитата на членовете на конкретни съдийски институции и е защитена от автономията на самата институция. От друга страна, безпристрастността се отнася до отсъствието на пристрастие към конкретна страна или правен въпрос по дадено дело. Що се отнася до уреждането на спорове между инвеститори и държави, независимостта и безпристрастността на арбитрите са поставени под въпрос. Опасенията за възможни конфликти на интереси на арбитрите представляват предизвикателство за автономността на лицата, вземащи решения, а оттам и за върховенството на закона и независимото правораздаване^[4].

Когато става въпрос за международно право, членовете на тази област често заемат разнообразни длъжности: някои действат не само като адвокати, но и като арбитри, корпоративни служители и учени, макар и в различни производства. Инвестиционният арбитраж е област, в която това често се обсъжда, особено по отношение на това дали независимостта на арбитрите е поставена под въпрос с оглед на техните интереси в други професионални роли.

Някои твърдят, че възгледите на арбитрите, които произтичат от работата им в търговската практика, където те изкарват прехраната си, оказват влияние върху решенията им относно арбитражните решения. Въпреки че темата за конфликтите на интереси на арбитрите е широко обсъждана, по-малко обсъждана тема, произтичаща от нея, е дали възгледите на арбитрите по конкретни правни въпроси, изразени по време на дело или в публикуван труд, следва да могат да бъдат оспорвани. Или дали това е само част от тяхната академична свобода и не следва да се разглежда като пречка за арбитрите да изпълняват безпристрастно своите съдийски функции.

В настоящата статия първо ще бъде представена правната рамка относно отводите на арбитри въз основа на техните академични трудове, а след това ще бъдат разгледани двата най-скорошни отвода, основани на познаването на предмета на делото от страна на арбитъра. Накрая статията има за цел да прецени дали академичното писане наистина трябва да бъде част от академичната свобода на арбитъра, или има достатъчно основания в академичното писане, за да служи като средство за дисквалификация.

Правна рамка

КОНВЕНЦИЯ НА ICSID

Конвенцията на Международния център за уреждане на инвестиционни спорове (ICSID) ("Конвенцията на ICSID"), Правилникът и Правилата съдържат разпоредби относно независимостта и безпристрастността на арбитрите, както и техните задължения за разкриване на информация и правото на страните да отзовават и отстраняват арбитри^[5]. в член 14, параграф 1 от Конвенцията на ICSID се посочва, че "Лицата, назначени за членове на съставите, трябва да бъдат лица с високи морални качества и призната компетентност в областта на правото, търговията, промишлеността или финансите, на които може да се разчита да упражняват независима преценка. Компетентността в областта на правото е от особена важност за лицата в състава на арбитражната комисия. За разлика от испанската версия, в английската и френската версия не се споменава за безпристрастност.

Въпреки това е прието, че член 14, параграф 1 трябва да се разбира като включващ изискването за безпристрастност на всички езици^[6].

Свързано с етичните стандарти е задължението на арбитъра да гарантира, че упражняването на неговата правораздавателна функция не е накърнено от пристрастие. Надлежното упражняване на съдийската функция на арбитъра може да се осъществи чрез разкриване на всякаква относима информация. В Конвенцията на ICSID чрез правило 6, параграф 2 се предвижда, че "[п]реди или на първото заседание на Трибунала всеки арбитър подписва декларация ... към нея се прилага изявление за: а) [неговите] минали и настоящи професионални, бизнес и други отношения (ако има такива) със страните и б) всяко друго обстоятелство, което може да доведе до поставяне под съмнение от страна на [неговия] авторитет за независима преценка". Трудният въпрос тук е кои конкретни обстоятелства биха породили основателни съмнения относно независимостта и безпристрастността на даден арбитър^[7]. изискването за оповестяване има за цел да избегне пристрастност, а не да елиминира пристрастни арбитри. Въпреки това всяка страна по спора може да направи отвод на арбитър чрез член 57 от Конвенцията на ICSID, който гласи: Отстраняването на даден арбитър зависи от "явната липса" на качествата, изброени в член 14, параграф 1 от Конвенцията на ICSID.^[8] Страната може да предложи на комисията или на трибунала да отстрани някой от нейните членове поради всеки факт, който показва явна липса на качествата, изисквани от член 14, параграф 1. Основният въпрос тук е какво представлява "явната липса". Съдебната практика на ICSID не е предоставила последователен подход за определяне на този праг, като подходите варират от "стриктно доказване"^[9] до "основателни съмнения"^[10], както и смесени подходи^[11]. Подходът на "стриктното доказване" изисква действителна липса на независимост, която трябва да е "явна" или "много вероятна", а не просто "възможна"^[12]. От друга страна, подходът на "основателните съмнения" изисква обстоятелствата да са действително установени и да отричат безпристрастността или да я поставят под явно съмнение^[13].

Причините за отвод съгласно Конвенцията на ICSID са различни, но основните категории включват:

• размяна на ролите между арбитри, съветници и експерти по различни дела;
• повторното назначаване на арбитри по сходни дела;
• предишен контакт на арбитъра със страна или с нейния адвокат;
• и познаване на предмета на производството^[14].

Последното се отнася до проблеми и правни въпроси, сходни с тези по дадено дело.

Фокусът на настоящата статия обаче е върху последните развития по отношение на академичното писане на арбитъра.

(НЕЦИТРАЛЕН) АРБИТРАЖЕН ПРАВИЛНИК ОТ 1976 Г.

Съгласно Арбитражния правилник на Комисията на ООН по международно търговско право (UNCITRAL) от 1976 г. всеки арбитър може да си направи отвод. Ако отзованият арбитър е бил назначен от орган по назначаването, тогава този орган се произнася по отвода. Ако не е бил такъв, тогава по отвода се произнася договореният орган. Член 10, параграф 1 урежда отводите на арбитри и гласи, че: Всеки арбитър може да бъде отзован, ако съществуват обстоятелства, които пораждат основателни съмнения относно безпристрастността или независимостта на арбитъра. Стандартът, който се прилага тук, оценява обективната основателност на опасенията на страната, която си прави отвод^[15].

Отвод по делото Urbaser SA срещу Аржентина

Академични трудове на арбитъра или предишни публично направени изявления, които показват пристрастност, могат да бъдат оспорени в категорията на запознатост с предмета на делото. На 12 август 2010 г. е постановено решение за отвод на арбитър по делото Urbaser SA срещу Аржентина на ICSID, в което е отхвърлен отвод срещу назначаването на юридическия академик професор Campbell McLachlan въз основа на общи възгледи за правото, които той е изразил в свои академични трудове.[^16] Ищците оспорват назначението на McLachlan от Аржентина, тъй като преди това той е направил изказвания по правни въпроси, които ще бъдат централни в арбитража по делото Urbaser, и по тази причина ищците твърдят, че McLachlan "вече е предрешил съществен елемент от конфликта, който е предмет на този арбитраж."^[17] Позицията на ищците е, че арбитър, назначен в трибунал на ICSID, трябва да отговаря на две изисквания за безпристрастност и независимост. Според ищците първото изискване има силен субективен елемент, при който пристрастност е налице не само по отношение на една от страните, но и когато арбитърът показва предпочитание към позицията, заета от една от страните по делото, или по някакъв друг начин е предрешил предмета на делото^[18]. освен това ищците твърдят, че McLachlan не е имал вид на доверие и че е показал предразсъдъци по отношение на основни елементи на разглеждания арбитраж и не е показал, че междувременно може да е променил мнението си по тези елементи. Позицията на ответника беше, че становищата, публикувани преди това от даден арбитър, не повдигат въпроса за липса на безпристрастност или независимост, когато са издадени извън рамките на текущия арбитраж^[19]. подобен аргумент на този на ответника беше изтъкнат по делото Giovanni Alemanni и други срещу Република Аржентина, където възражението срещу назначаването на арбитър въз основа на становище, дадено от него по друго дело, беше отхвърлено. [ ^20] За разлика от делото Urbaser SA срещу Аржентина обаче това дело не се е въртяло около изявления, направени в академични трудове.

Трибуналът установява, че съгласно член 57 и член 14, параграф 1 от Конвенцията на ICSID същността на анализа е дали становището на McLachlan представлява явна липса на качества, съдържащи се в член 14, параграф 1, които се изискват за осигуряване на независимо и безпристрастно решение. Ищците се позовават на Етичните правила на IBA за международни арбитри от 1987 г., и по-специално на правило 3.1, което гласи, че "критериите за оценка на въпросите, свързани с пристрастност, са безпристрастност и независимост. Безпристрастност възниква, когато арбитърът облагодетелства една от страните или когато е предубеден по отношение на предмета на спора". Те се позовават и на правило 3.2, което гласи, че: "Фактите, които биха могли да накарат едно разумно лице, което не познава истинското състояние на духа на арбитъра, да смята, че той е зависим от някоя от страните, създават впечатление за пристрастност. Същото важи и ако арбитърът има материален интерес от изхода на спора или ако вече е заел позиция във връзка с него."^[21] Трибуналът счита, че тези точки се тълкуват твърде широко, като заявява, че "разпоредбите са още по-неясни или напълно двусмислени, когато въпросът, който трябва да се разгледа, е, както в настоящия случай, тълкуване на правни понятия изолирано от фактите и обстоятелствата по конкретен случай"^[22].

Важно е да се спомене, че McLachlan е предложил изявление на трибунала, в което заявява, че е от съществено значение да се разграничи ролята на юриста от тази на арбитъра, като посочва още, че "когато пише книга или статия, юристът трябва да изрази мнение по множество общи въпроси на правото въз основа на правните авторитети и други материали, с които разполага по това време", докато "задачата на арбитъра е напълно различна. Тя е да отсъди справедливо делото, с което е сезиран, в отношенията между страните и в съответствие с приложимото право. Това може да бъде направено само в светлината на конкретни доказателства, конкретното приложимо право и становищата на адвокатите на двете страни". След това той допълнително уверява страните, че няма да има никакви предубеждения по разглежданото дело^[23].

Двамата членове на трибунала, които бяха сезирани с отвода, подаден от ищците, бяха на мнение, че само показването на мнение не е достатъчно, за да се уважи отвод за липса на независимост или безпристрастност на арбитъра. За да бъде уважен такъв отвод, те смятат, че трябва да се докаже, че това мнение е подкрепено от фактори, свързани с и подкрепящи страна в арбитража, от пряк или непряк интерес на арбитъра от изхода на спора или от връзка с друго участващо лице.[^24] Освен това трибуналът счита, че ако всяко академично мнение, изразено преди това, трябва да се счита за елемент на предубеденост в конкретен случай, само защото може да стане релевантно, последицата би била, че нито един потенциален арбитър никога няма да изрази мнението си по такъв въпрос, което би ограничило както академичната му свобода, така и развитието на международното инвестиционно право.

Предизвикателство по делото CC/Devas и други срещу Индия

По делото CC/Devas и други срещу Индия ответникът си направи отвод срещу председателстващия арбитър - достопочтения Марк Лалонде - и професор Франсиско Орего Викуня, назначени от ищците, на основание, че арбитрите са работили заедно в два трибунала, които са заели позиция по правен въпрос (клаузата за "съществени интереси на сигурността"), който се очаква да възникне в настоящото производство. Ответникът намира допълнителни основания за оспорване на назначението на Vicuña под формата на третия арбитражен съд, в който е участвал и който също е разглеждал същия въпрос, както и в статия, която е написал и в която е обсъждал възгледите си по този въпрос.

Ответникът оспорва назначенията на Lalonde и Vicuña на основание "липса на необходимата безпристрастност съгласно член 10, параграф 1 от Арбитражния правилник на UNCITRAL от 1976 г. поради "конфликт по даден въпрос"^[25]. Ответникът твърди, че изразените позиции, заети от тези двама арбитри, пораждат основателни съмнения относно тяхната безпристрастност. По отношение на отвода си срещу Vicuña ответникът твърди още, че неговите "силни публични изявления по темата са включвали поне едно ясно съчинение в допълнение към трите решения по гореспоменатите дела [и] глава в книга, публикувана през 2011 г., в която той категорично защитава позицията си".[^26] Според ищеца "самият факт, че даден арбитър е решил определен правен въпрос в предишно дело, включващо различен договор и различни страни, просто не е подходящо основание за оспорване на безпристрастността на този арбитър."^[27] Ищците посочват още Насоките на IBA относно конфликтите на интереси в международния арбитраж, които в правило 4.1 изрично предвиждат, че не се създава конфликт или пристрастие, когато арбитърът преди това е публикувал общо становище по въпрос, възникнал в арбитража.

Тогавашният председател на Международния съд Tomka J, който решава отвода в качеството си на назначен орган, отхвърля отвода срещу Lalonde, като заявява, че простото изразяване на предварително мнение по даден въпрос в арбитража не води до липса на безпристрастност или независимост^[28]. Въпреки това той не се съгласява с ищците и уважава отвода срещу Vicuña, като заявява:

"Според мен сблъскването със същата правна концепция в този случай, произтичаща от същия език, по който той вече се е произнесъл в четирите гореспоменати случая, би могло да породи съмнения у обективния наблюдател относно способността на [арбитъра] да подходи към въпроса с отворено съзнание. По-специално последният член навежда на мисълта, че въпреки прегледа на анализите на трите различни комисии за отмяна, мнението му е останало непроменено. Дали един разумен наблюдател би повярвал, че ответникът има шанс да го убеди да промени мнението си по същата правна концепция?"^[29].

Решението на Tomka J показва, че арбитърът може да рискува да бъде дисквалифициран въз основа на това, че е заел силна позиция по даден правен въпрос. По принцип няма причина позициите, изразени от арбитрите в техните академични трудове, да бъдат освободени от отводи, основани на "конфликт на въпроси". Остава обаче опасението, че излагането на становища по правни въпроси на оспорване може да има неблагоприятно въздействие върху академичното писане.

Заключение

Тъй като няма известен арбитражен форум или национална юрисдикция, които да позволяват успешно оспорване на арбитри за предишни изявления, направени по общи правни въпроси^[30], особено в техните академични трудове, фактът, че оспорването на ищците е било отхвърлено по делото Urbaser, не е забележителен. Важно е обаче да се отбележат проблемите, които възникват при настоящия подход, възприет от арбитражните съдилища. McLachlan не е бил оспорен от ищците по общи правни въпроси. По-скоро той е бил оспорен по две конкретни твърдения, които е направил в своите академични публикации, които са имали пряко въздействие върху разглежданото дело, тъй като конкретният двустранен инвестиционен договор, включен в арбитража Urbaser, също е бил предмет на неговите академични трудове.

Отводите, основани на общи правни положения, биха създали особени трудности за системата за отвод на арбитъра. Основанието да се позволи на страните да избират своя арбитър е да се гарантира, че поне един арбитър в състава на съда разбира тяхната гледна точка. Въпреки това, макар и непреднамерено и неразрешено, страните могат също така да изберат арбитри, които са предразположени да се произнесат в тяхна полза. Както казва професор Тони Коул: "целият смисъл на избора на арбитри от страна на страните би бил подкопан, ако страните не могат да разгледат възгледите на арбитъра по същество относно принципите на правото, които са от значение за арбитража."^[31] Логичното разсъждение тук би било, че ако за страните е централно да разгледат възгледите на арбитъра по същество относно правните въпроси, когато ги избират за арбитраж, не би ли било разумно тогава да вземат предвид същите тези възгледи по същество и когато страните желаят да отзоват арбитрите?

Опитът за разработване на стандарт за допускане на отводи въз основа на предварително изразени становища по правни въпроси е свързан със значителни усложнения. Трудностите, свързани с намирането на подходящ стандарт, който да бъде следван, не бива да бъдат оправдание за това, че такъв изобщо не е намерен. На страните следва да се предостави правото да се произнесат пред безпристрастен съд, тъй като те първоначално са се съгласили да направят това. Проблемът, изтъкнат от делото Urbaser, беше до известна степен разгледан в решението по делото CC Devas. Мнението на Tomka J изглежда е, че ключовият въпрос е дали разумен наблюдател би могъл да убеди арбитъра да промени позицията си по правен въпрос, по който той многократно е изразявал последователно мнение. Изглежда, че това отдава значение на броя на случаите или на силата, с която посоченият арбитър е отстоявал позицията си, и на това дали позицията е била изразена само на един форум или на няколко различни форума. По този начин страната, която отправя предизвикателство, трябва да докаже, че арбитърът е изразил определени становища по конкретен правен въпрос по последователен и непроменен начин, но също така и че арбитърът не е склонен да промени мнението си по този въпрос. Това е висок праг, който оспорващата страна трябва да покрие, но въпреки това е съществуващ праг. Възможно ли е това да бъде стандартът, който ще бъде следван от арбитражните съдилища в бъдеще?

В настоящата статия беше установено, че няма причина академичните текстове на арбитрите да бъдат изключени от оспорване въз основа на "конфликт на въпроси". Въпреки това, оспорването на арбитрите по този начин поражда опасения, че ще има вредно въздействие върху качеството на академичните текстове. Ето защо някои твърдят, че ако бъде счетено за добър закон, решението по делото CC Devas ще обезкуражи вече утвърдени академични преподаватели в областта да правят значим принос към инвестиционното право. Други твърдят, че на системно ниво това ще компрометира развитието на инвестиционното право и ще даде възможност на страните да насочват това развитие в определена посока, като назначават само

В настоящата статия беше установено, че няма причина академичните трудове на арбитрите да бъдат освободени от оспорване въз основа на "конфликт на въпроси". Въпреки това, оспорването на арбитрите по този начин поражда опасения, че ще има отрицателно въздействие върху качеството на академичните текстове. Ето защо някои твърдят, че ако бъде счетено за добър закон, решението по делото CC Devas ще обезкуражи вече утвърдени академични преподаватели в областта да правят значим принос към инвестиционното право. Други твърдят, че на системно ниво това би компрометирало развитието на инвестиционното право и би дало възможност на страните да насочват това развитие в определена посока, като назначават само лица, които са изразили определени възгледи за инвестиционното право в академични трудове, а не други^[32].

Арбитрите, които са и научни работници, не трябва да бъдат обезкуражавани да продължат да участват в академичните среди и да публикуват статии само защото това може да им струва бъдещи назначения. Развитието на правото следва да бъде по-важно от простотията, която се открива в реализирането на печалба. Юридическата кариера в основата си е обществена услуга и за нея е характерен определен стандарт. Ако тази гледна точка е твърде утопична, страхът от компрометиране на развитието на инвестиционното право също може да е малко прекален. В най-лошия случай академичните среди на инвестиционното право биха станали за хора, които възприемат себе си единствено като критични наблюдатели и които нямат намерение да станат бъдещи участници в практиката. Независимите наблюдатели често дават най-важния принос поради дистанцията, която имат до практиката, и възможността да наблюдават практиката от гледна точка, откъсната от материалните очаквания^[33].

Всеки човек предава идеи и мнения, основани на неговия морален, културен, образователен и професионален опит. Когато става въпрос за произнасяне на правни решения, се изисква способността да се разглеждат съществените аспекти на всеки случай, без да се разчита на външни фактори, които нямат връзка с тези конкретни аспекти. Именно това се има предвид под понятията безпристрастност и независимост. Оспорването на изразените от арбитрите възгледи по определени правни въпроси не би представлявало оспорване на тяхната академична свобода, а просто начин за постигане на справедлива и безпристрастна процедура. Ако страните вземат предвид възгледите на арбитрите по определени правни въпроси, когато ги избират, не е ли справедливо те да могат да отстранят същите тези арбитри въз основа на същия процес?