Инвеститорите в криптовалути срещу държавите: "Готов" ли е арбитражът по договорите за инвестиции за спорове, свързани с криптовалута?

От въвеждането си през 2009 г. криптовалутите станаха популярни в цял свят. Въпреки че много държави, както и международната общност, все още не са разгледали правното регулиране на тези нови изобретения, в индустрията вече възникват спорове в търговски контекст. Ярък пример за това е арбитражът Binance, който възникна след спирането на много части от платформата за онлайн търговия Binance на 19 май 2021 г.

Тъй като ръстът на криптовалутите вероятно ще продължи в световен мащаб, можем да очакваме появата и на инвестиционни спорове в индустрията на криптовалутите. Всъщност много инвеститори са вложили повече средства в криптовалута от всякога, което прави областта склонна да бъде засегната от държавни мерки. Въпреки това въпросът дали инвеститорите, използващи криптовалути за извършване на инвестиции, могат да се ползват от защита съгласно приложимите инвестиционни договори, все още не е решен.

В тази статия ще анализираме накратко дали инвестициите в криптовалути могат да попаднат в обхвата на разпоредбите на инвестиционното право, както и ще прогнозираме вида на споровете, които могат да възникнат в този контекст. Освен това инвестициите в криптовалута ще бъдат разгледани през призмата на изискванията за юрисдикция на Международния център за уреждане на инвестиционни спорове (ICSID). Към момента на изготвяне на тази статия няма публично достъпно арбитражно решение, в което да се обсъжда компетентността на инвестициите в криптовалута.

Установяване на компетентност при спорове, свързани с криптовалута

За да се ползва от цялата гама от защити съгласно международното инвестиционно право, инвестицията в криптовалута трябва да бъде квалифицирана като инвестиция съгласно приложимия инвестиционен договор, както и съгласно Конвенцията на ICSID, в случай че спорът бъде отнесен до трибунал на ICSID. Това поражда три потенциални проблема в контекста на бъдещи спорове, свързани с криптовалути:

• Понятието за инвестиция в договорите за инвестиции;
• изискванията за териториалност в инвестиционните договори;
• понятието за инвестиция съгласно Конвенцията на ICSID.

Понятието за инвестиция в договорите за инвестиции

Определението за инвестиция се различава в различните инвестиционни договори. Дали криптовалутите могат да се ползват от защита по силата на инвестиционен договор, ще зависи от точната формулировка на договора.

С оглед на развиващото се естество на инвестициите много инвестиционни договори предоставят широко определение на инвестиция. Например в член 1 от Двустранния договор за инвестиции между Австрия и Казахстан (ДИД) инвестициите се наричат "всякакъв вид активи" с неизчерпателен списък на активи, като например традиционни права на собственост, участие в дружества, парични вземания и права на изпълнение, права на интелектуална собственост, концесии или подобни права.

Криптовалутите вероятно са обхванати от обхвата на защита на инвестиционните договори, съдържащи такива широки определения и неизчерпателни списъци.

Някои държави обаче избират да ограничат определението за инвестиция в своите инвестиционни договори. Например, някои договори изискват инвестицията да бъде направена "в съответствие със законите на приемащата държава". В светлината на това ограничение инвеститорите в криптовалути може да не са в състояние да предявяват искове срещу приемащите държави, които са възприели враждебен подход към криптовалутите, като са ги забранили (напр. Китай). Все пак трябва да се отбележи, че изискването за съответствие е ограничено до момента, в който е направена инвестицията. Следователно държавните мерки, забраняващи криптовалутите след извършването на инвестициите в тях, няма да засегнат квалифицирането на криптовалутите като инвестиции съгласно тези инвестиционни договори.

Други ограничения на определението за инвестиция включват изчерпателно изброяване, изключване на конкретни активи и др. Дали криптовалутите попадат в обхвата на определението за инвестиция в тези случаи или не, ще зависи от конкретния договор.

Изисквания за териториалност в инвестиционните договори

Много инвестиционни договори изискват териториална връзка между инвеститора и приемащата държава. Когато е налице, изискването за териториалност предписва, че инвестицията трябва да е "направена на територията на приемащата държава". В случая с криптовалутите, които съществуват в блокчейн без граници, установяването на териториалност е предизвикателство.

Предполага се, че трибуналите могат да разчитат на теста по делото Abaclat v. Argentina, за да определят територията на криптовалутите. Делото Abaclat v. Argentina се отнасяше до спор относно облигации и въведе тест за териториалност за нематериални активи. Трибуналът постанови, че "определянето на мястото на инвестицията зависи на първо място от естеството на тази инвестиция" и в контекста на спорове относно облигации "релевантният критерий следва да бъде къде и/или в полза на кого в крайна сметка са използвани средствата, а не мястото, където средствата са изплатени или прехвърлени. "1 Така, ако криптовалутите могат да бъдат приравнени към финансови инструменти като облигациите - и двете нямат очевидно местоположение, но могат да бъдат доказано полезни за приемащата държава - тогава криптовалутите могат да бъдат подложени на същия тест като финансовите инструменти. При това трибуналите ще оценяват фактите по всяко дело поотделно и не са длъжни да следват подходите, възприети от предишни трибунали.

Понятието за инвестиция съгласно Конвенцията на ICSID

Друг аспект, който си струва да бъде оценен, е дали инвестициите в криптовалути попадат в обхвата на понятието за инвестиция в Конвенцията на ICSID. Тъй като ICSID играе значителна роля като международен форум за разрешаване на инвестиционни спорове, от решаващо значение е да се анализира определението за инвестиция чрез текста на Конвенцията ICSID и съдебната практика на ICSID.

Конвенцията на ICSID не дава определение на понятието за инвестиция. В член 25 от Конвенцията на ICSID се посочва само, че "юрисдикцията на Центъра се разпростира върху всеки правен спор, произтичащ пряко от инвестиция". При определянето на това дали криптовалутата може да се квалифицира като инвестиция съгласно Конвенцията на ICSID, трибуналите могат да разчитат на четиристранния тест на Salini:

• Внасяне на пари и активи: Когато става въпрос за криптовалути, това изискване се изпълнява чрез придобиване. Тъй като криптовалутите естествено се разменят с други активи, ще бъде включена някаква форма на паричен принос;
• Определена продължителност: Съдът по делото Салини постановява, че инвестицията трябва да е с продължителност най-малко две години. Въпреки това, трибуналите след Salini са стигнали до много различни и на пръв поглед случайни заключения по отношение на необходимата продължителност. Например трибуналът по делото Deutsche Bank срещу Шри Ланка е постановил, че критерият за продължителност е гъвкав, като същевременно е признал, че едногодишен договор отговаря на критериите. Следователно в контекста на сделките, включващи криптовалути, по-кратките срокове не следва да възпрепятстват определянето на криптовалутите като инвестиция.
• Инвестиционен риск: Инвестиционният риск описва ситуация, при която инвеститорите са несигурни за своите инвестиции и може да не са в състояние да предвидят резултата от своите сделки. Трибуналът по делото Salini признава, че един от рисковете, поети от инвеститора, е потенциалните промени в мароканското законодателство, които биха могли да доведат до увеличаване на цената на труда. Съществува риск от регулаторна намеса и по отношение на криптовалутите, било то чрез въвеждане на съответни ограничения или налагане на пълна забрана.
• Принос към икономическото развитие на приемащата държава: Естеството на блокчейн технологията, в която работят криптовалутите, затруднява изпълнението на последното изискване. Приносът към икономическото развитие на приемащата държава обаче невинаги е задължително изискване и трибуналите не са били последователни при прилагането му. Всъщност трибуналът по делото Pey заяви, че икономическото развитие е "последица" от инвестицията и не следва да се разглежда като задължителен компонент при определяне на понятието за инвестиция. По този начин, дори ако криптовалутите не отговарят на четвъртия елемент, те все пак могат да представляват инвестиция.

Какви са възможните искове?

Ако криптовалутите на чуждестранен инвеститор бъдат определени като инвестиции съгласно приложимия инвестиционен договор и Конвенцията на ICSID, арбитражният съд ще трябва да се обърне към въпросния правен спор, за да затвърди компетентността си по отношение на исковете на инвеститора. Както е предвидено в член 25, параграф 1 от Конвенцията на ICSID, механизъм за уреждане на спорове е предоставен за "всеки правен спор", произтичащ пряко от инвестиция. Могат да се направят някои предположения относно споровете, които е вероятно да възникнат в контекста на криптовалутите. Например понастоящем много дружества инвестират във възможността за извършване на транзакции с криптовалути. Това ги прави уязвими към действията на държавата по отношение на криптовалутите, в която оперират. Освен това държавните разпоредби могат да засегнат и чуждестранни инвеститори в качеството им на акционери, които биха могли да финансират, използвайки криптовалути. Ако инвеститорите претърпят загуби в резултат на това, може да има достатъчно легитимни очаквания или искове за справедливо и равноправно третиране срещу държавите.

Заключение

Като се има предвид прогнозата за инвестиции в криптовалути в световен мащаб, изглежда много вероятно споровете за инвестиции в криптовалути да станат реалност. Въз основа на нашия анализ установяваме, че инвестициите в криптовалута вероятно попадат в обхвата на определението за инвестиции на Конвенцията на ICSID и инвестиционните договори с широки определения за инвестиции. Инвеститорите обаче вероятно ще се сблъскат със значителни предизвикателства и ограничения при доказването на криптоинвестициите като защитени инвестиции съгласно инвестиционните договори с ограничително определение за инвестиция. Допълнителни предизвикателства възникват при определянето на местоположението на криптовалутите. Тъй като криптовалутите се управляват на базата на технология без граници, ще бъде трудно да се установи, че инвестицията в криптовалути действително е направена в приемащата държава.