Австрия: Ревизираните правила на IBA относно събирането на доказателства Предизвикателства и възможности, свързани с възхода на новите технологии

Публикации: May 20, 2021

Назад към обзор

Автори

Свързани експертни ръководства

Предназначени да преодолеят различията между гражданското и общото право за събиране на доказателства в международен арбитраж, Правилата на IBA са станали почти повсеместно използвани от трибунали и страни. След като намериха широко приложение в допълнение към материалните и процесуалните закони, уреждащи международното арбитражно производство, те отдавна се ползват със статут на soft-law и продължават да служат като еталон за доказателствените процедури на международния търговски арбитраж и международния арбитраж, основан на договори.

Неотдавнашното публикуване на Правилата на МБА относно събирането на доказателства за 2020 г. ("Правилата за 2020 г.") отбелязва второто им преразглеждане след обнародването им през 1999 г. Новите разпоредби имат за цел да кодифицират последните развития в международния арбитраж, особено в светлината на нарасналата необходимост и търсене на провеждане на виртуални изслушвания. Като отчитат предизвикателствата, породени от технологичния напредък, те предлагат и значителни допълнения към основните институционални и специални правила, за да се улесни процесът на събиране на доказателства и да се оптимизира неговата ефективност.

По-долу е представен цялостен преглед на най-важните изменения.

Нови допълнения:

Обхват

  • Член 1.2 от Правилата от 2020 г. изрично привежда обхвата на прилагане в съответствие с параграф 2 от преамбюла на Правилата от 2010 г. Докато преди това не се говореше за частично прилагане на Правилата на МБА, новите разпоредби изрично предвиждат тяхното прилагане "изцяло или частично".
  • В случай на несъответствия между Общите правила и Правилата на IBA, съдът трябва да приложи последните "по начин, който той определи като най-добър, за да се постигнат, доколкото е възможно, целите на [двете]" (подчертана редакция).

Киберсигурност и защита на данните (член 2)

Предварителни консултации със страните (член 2, параграф 2, буква д))

  • В Правилата от 2020 г. киберсигурността и защитата на данните (включително неприкосновеността на личния живот) са добавени като един от доказателствените въпроси, за които се изисква предварителна консултация със страните.
  • Разпоредбата засилва значението на обсъждането на свързаните с технологиите въпроси на ранен етап от производството с цел събирането на доказателства да стане по-ефикасно, по-рентабилно, по-сигурно и, когато е приложимо, по-съвместимо с GDPR.
  • Преразгледаният член се основава на съществуващите насоки[1] и е изключително важно допълнение в контекста на кризата със COVID-19, като се има предвид чувствителността на данните и повишеният риск от кибератаки[2].

Дистанционни изслушвания (член 8)

Протокол за дистанционно изслушване за събиране на доказателства (член 8.2)

  • Като се има предвид повишеното търсене на използване на технологии като пряко следствие от пандемията COVID-19, нововъведеният член 8.2 предоставя изрична рамка за провеждане на дистанционни изслушвания.
  • Той позволява на трибунала да разпореди провеждането на такива изслушвания изцяло или частично по своя инициатива или по искане на страните.
  • Съдът има задължението да се консултира със страните преди изготвянето на протокола за дистанционно изслушване по логистични, процедурни и технически въпроси. За да се гарантира, че изслушването може да се проведе "ефективно, справедливо и, доколкото е възможно, без непредвидени прекъсвания", протоколът може да разглежда въпроси, включващи
    • технологията, която ще се използва;
    • предварително тестване на технологията или обучение за използването ѝ;
    • начален и краен час, като се вземат предвид по-специално часовите зони, в които ще се намират участниците;
    • начина, по който документите могат да бъдат предоставени на свидетел или на Решаващия орган;
    • Мерки, гарантиращи, че свидетелите, които дават устни показания, няма да бъдат повлияни или разсеяни по неправомерен начин.

Устни свидетелски показания (член 8.5)

Новият правилник признава правомощието на арбитражните съдилища да разрешават даването на преки устни свидетелски показания, независимо от това дали вместо такива показания са били представени писмени свидетелски показания или експертен доклад.

Допустимост на доказателствата (член 9)

Незаконно придобити доказателства (член 9.3)

  • Съгласно новодобавения член 9.3 трибуналът има право да изключи доказателства, получени по незаконен начин, по своя инициатива или по изрично искане на страните.
  • Като се има предвид липсата на единство между националните законодателства по отношение на това какво представлява незаконосъобразността на доказателствата, както и кои обстоятелства могат да я доведат до нея, в Правилата от 2020 г. се признава, че такова определяне може да изисква да се вземат предвид въпроси, включващи
    • участие на страната в посочената незаконосъобразност;
    • Пропорционалност;
    • естество на доказателствата, т.е. същественост или определящи резултата;
    • дали доказателствата са станали обществено достояние;
    • тежест на незаконността.
  • При липсата на консенсус по този въпрос новите разпоредби предоставят на съда широка свобода на преценка във връзка с приемането и оценката на такива доказателства.

Поверителност (член 9, параграф 5)

  • Правилникът от 2020 г. се основава на разграничението, направено в предходната му версия, между документите, представени като доказателство, и тези, които са изготвени в отговор на конкретно искане на противната страна.
  • За разлика от предишната версия, в която въпросът за поверителността не беше разгледан, обхватът на защитата е разширен, така че да се прилага и за документи, изготвени в отговор на искания за представяне на документи.

Промени по същество:

Изготвяне на документи (член 3)

Отговор на възражения (член 3, параграф 5)

Една от най-съществените промени включва възможността страните да отговарят на възраженията на насрещната страна срещу искания за представяне на документи. Въпреки че страните вече имаха право да повдигат възражения съгласно Правилника от 2010 г., новите изменения вече изрично позволяват на страните да изготвят отговор, "ако това бъде разпоредено от Решаващия орган и в рамките на определения срок".

Искане за представяне на документи и консултация със страните (член 3.7)

  • Предишното задължение, наложено на арбитражния съд да се консултира със страните при разглеждането на искането за представяне на доказателства и възражението срещу него, е премахнато. Значението на тази промяна е двойно:
  • Тя отразява обичайните практики, при които съдът се произнася по искането и възражението без допълнителни консултации (необходимостта от обсъждане е отпаднала поради по-ранните обсъждания на процеса на изготвяне на документи по време на конференцията за управление на делото);
  • недвусмислено премахва погрешното предположение, че са необходими допълнителни консултации със страните.

Превод (член 3.12, буква г))

  • Въпреки че в Правилника от 2010 г. вече се правеше разграничение между документите, представени като доказателство, и тези, които са изготвени в отговор на искане за представяне на документи, в новата разпоредба се пояснява, че последните не представляват част от доказателствения материал и следователно не се изисква да бъдат превеждани.
  • Следователно тежестта за предоставяне на превод се възлага на страната, която се позовава на документи, представени като доказателство[3].

Свидетелски и експертни показания (членове 4-6)

Свидетели по фактите (член 4) и експерти, назначени от страните (член 5)

Обхватът на допускане на свидетелски показания или експертни доклади от втори кръг е разширен. Вместо просто да включват изявления по въпроси, които не са били представени преди това от друга страна, новите разпоредби позволяват включването на "преработени или допълнителни" свидетелски показания и експертни доклади, ако те се основават на нови "развития, които не са могли да бъдат разгледани в предишно свидетелско показание [съответно "експертен доклад"]".

Експерти, назначени от Съда на публичната служба (член 6)

  • Правилникът от 2020 г., подобно на предходната версия, предвижда, че експертите могат да отправят искания за информация "доколкото това е от значение за делото и има съществено значение за неговия изход".
  • С цел да се подкопае всяко предположение за авторитетна равностойност между арбитражния съд и експертите обаче е премахнат следният израз: "правомощията на назначения от арбитражния съд експерт да поиска такава информация или достъп са същите като правомощията на арбитражния съд".
  • В новите изменения ясно се посочва, че правомощието за разрешаване на всякакви спорове относно информация или достъп, включително въпроси, свързани с привилегията, принадлежи на трибунала.

Правилникът за 2020 г. предлага желани насоки и навременна, ориентирана към бъдещето рамка за преодоляване на неотдавнашните предизвикателства, възникващи при събирането на доказателства. Макар да разширяват обхвата на най-добрите практики (например превод на документи, възражения срещу искания за представяне на документи), новите изменения запазват необходимата гъвкавост за адаптиране на процедурата за събиране на доказателства към изискванията на съответното дело, както и към нуждите и очакванията на страните по него.

Въпреки това новите допълнения оставят значителни пропуски, като например по отношение на:

  • степента на привилегированост и правните пречки: Предвид различията в националните законодателства по този въпрос, Правилникът, макар и да признава очакванията на страните за привилегия, не налага категоричен стандарт за позоваване на нея.
  • Значението на понятието "данни, съдържащи се в електронна форма": Макар че Правилникът позволява идентифицирането на информация, съхранявана в електронен вид, чрез "конкретни файлове, термини за търсене, индивидуални или други средства за търсене", той не предоставя по-подробно описание или определение на това какво може да представлява "документи, поддържани в електронна форма".
  • Правене на неблагоприятни изводи: Правилата оставят открити въпроси, например какво трябва да посочат страните в искането си, дали и ако да, в кой момент съдът трябва да информира страните за намерението си да направи отрицателни заключения по своя инициатива или дали на страните ще бъде дадена възможност да отговорят на очакваното заключение.

Независимо от факта, че горепосочените въпроси остават нерешени, похвално е, че в Правилника от 2020 г. изрично се признава преминаването от физически лични изслушвания към такива, провеждани от разстояние. Техните насоки относно тази сравнително нова практика предоставят безценна отправна точка за организиране на изслушвания с използване на видеоконферентна връзка или други комуникационни технологии. И все пак, което е може би по-важно, тяхното преразглеждане отвори вратата за възможността дистанционните или хибридните изслушвания да се превърнат в неразделна част от арбитражната практика, а не във временно явление на времето, в което живеем.

Ресурси

  1. Например проект на пътна карта на ICCA-IBA за защита на данните в международния арбитраж; протокол на ICCA-Ню Йоркската адвокатска колегия-CPR за киберсигурност в международния арбитраж.
  2. Както стана ясно по време на арбитраж от 2015 г. относно спор за морска граница между Китай и Филипините (дело № 2013-19 на PCA), вж. http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.
  3. Остава в сила, че доказателствата трябва да бъдат придружени от превод, ако езикът на документа е различен от този на арбитража.

Съдържанието на настоящата статия има за цел да предостави общо ръководство по темата. Следва да се потърси специализиран съвет относно конкретните обстоятелства.

Назад към обзор