Австрия: Масови искове и съгласие в инвестиционния арбитраж: Непримирима главоблъсканица?

Въведение

В Енциклопедията на международното право "Макс Планк" "масови искове" се определят като обезщетения, които се търсят, когато голям брой страни са претърпели вреди, произтичащи от едно и също дипломатическо, историческо или друго събитие^[1].В този смисъл масовите искове съществуват отдавна. Като се има предвид дипломатическият и исторически характер на термина, масовите искове са съществували предимно в сферата на международното публично право, оставяйки малко място за интересите на международното частно право да попаднат в неговия обхват. Въпреки това, като се има предвид сравнително скорошното присаждане на уреждането на частни международни спорове в сферата на международното публично право чрез инвестиционния арбитраж, за масовите искове се открива ново място. Това беше предмет на почти микроскопичен анализ в делото Abaclat и последвалите дела за кризата с аржентинските облигации(Alemanni и Ambiente). С неотдавнашното дело Adamakopoulos v. Cyprus темата отново придоби актуалност.

В настоящата статия първо се прави оценка на съществуващото състояние на масовите искове, като се обръща специално внимание на позицията, заета от инвестиционните трибунали при разглеждането на масови искове. В процеса на работа статията идентифицира сивите зони в този контекст. До този момент нито едно дело за масови искове не е достигнало до етапа на окончателно решение и практическата приложимост на масовите искове и свързаните с тях решения остават неизпитани. Следователно всеки модел трябва да се приема с известна доза сол.

Abaclat

Подходът на трибунала на мнозинството по делото Abaclat беше подложен на сериозна критика. Срещу решението относно компетентността категорично възрази и проф. д-р Аби Сааб, председател на трибунала^[2].

В този случай трибуналът е бил изправен пред въпроса за разглеждане на 60 000 ищци. В решението относно компетентността трибуналът с мнозинство направи някои интересни констатации. Окачествяването му като "масов иск" от трибунала на мнозинството промени естеството на арбитража и създаде набор от процедурни проблеми, които не са разгледани в Конвенцията или Правилника на Международния център за уреждане на инвестиционни спорове ("ICSID").

Трибуналът на мнозинството счита, че при липсата на конкретни правила той е компетентен да запълни пропуските, за да адаптира процедурите по начин, който е най-подходящ за такъв огромен брой ищци. Вероятно трибуналът е пренебрегнал последиците, свързани със съгласието, които такова адаптиране би довело със себе си. По същество мнозинството заявява, че щом има юрисдикция по отношение на един Ищец, тя може да бъде разширена, за да обхване произволен брой Ищци. То характеризира адаптирането като въпрос на допустимост^[3].

Определянето на даден иск като масов може да означава две неща - или това е иск, който обединява отделни Ищци в един процес, или е колективен иск, който представлява иск, предявен от една страна от името на определен клас лица. Мнозинството от съдебните състави възприе хибриден подход, като заяви, че въпреки че исковете са отделни, в разглеждания случай е налице елемент на колективен иск.

На практика от трибунала се изискваше да адаптира процедурни промени, тъй като, както беше споменато по-горе, масовите искове не са разгледани в Конвенцията на ICSID. Статията сега ще се обърне към последиците, които тези отклонения са породили.

Съгласието е в основата на инвестиционния (или всеки друг) арбитраж, тъй като то е определящо за компетентността на инвестиционния трибунал. При инвестиционния арбитраж, за разлика от търговския арбитраж, държавите отправят постоянно предложение за арбитраж (съгласие на държавата), което се приема от инвеститора (съгласие на инвеститора) при започването на инвестиционния арбитражен процес.

Когато дадена държава дава съгласие за арбитраж в рамките на ICSID, тя го прави с убеждението, че ще бъде обект на конкретна процедура, залегнала в Конвенцията на ICSID и/или в арбитражния правилник на ICSID. Следователно въпросът е, ако се създаде отклонение от процеса, дали то няма да бъде в пряко противоречие със съгласието на държавата и въпрос на компетентност? Съставът на мнозинството смята обратното и поради това характеризира въпросите за процесуални промени като допустимост.

Ако съдът не делегира своите съдебни правомощия, тогава не възниква проблем с компетентността. Именно в тази връзка обаче трибуналът на мнозинството делегира своите правораздавателни правомощия на някой друг (например алгоритъм или система). Ако случаят е такъв, трибуналът се нуждае от допълнително съгласие, поради което въпросът става въпрос за компетентност.

Ambiente

По делото Ambiente броят на ищците беше значително по-малък, т.е. 90 ищци. В този случай трибуналът с мнозинство разграничава "многостранния" иск от "колективно производство от типа на колективен иск или масов иск"^[4]. освен това трибуналът отхвърля идеята, че броят на Ищците може сам по себе си да изисква адаптиране на процесуални мерки, за да се гарантира управляемостта или справедливостта на делото.

Що се отнася до обхвата на съгласието на Аржентина за многостранно производство, трибуналът изрази съмнения дали може да има потенциален праг, основан на максимален брой ищци. Във всеки случай, по мнението на мнозинството, 90 ищци не надвишават приложимия праг^[5].

Alemanni

Трибуналът по делото Alemanni внимателно и с право се дистанцира от Abaclat. Трибуналът постанови, че в ICSID няма нужда или разпоредба за такива масови искове, но разпоредбите изискват многостранно производство^[6]. заслужава да се отбележи, че броят на Ищците някога е бил значително по-малък в сравнение с Abaclat. Освен това се твърдеше, че това дело е съсредоточено върху един и същ спор и от съображения за запазване на хомогенността следва да се характеризира като многостранно дело.

Adamakopoulos

Решението относно компетентността, по това дело, е постановено на 7 февруари 2020 г. Съдебният състав с мнозинство възприе нюансиран подход. Опирайки се на Abaclat, трибуналът също така счита, че терминът "масов иск" не означава арбитраж по колективен иск^[7].

Като се разграничи от Abaclat, трибуналът на мнозинството заяви, че няма правомощия да адаптира процеса. Вследствие на това мнозинството се въздържа от създаване на специална процедура, но възприема аргументацията от Alemanni, в която се подчертава значението на исковете, представляващи един-единствен спор, предвид тяхната хомогенност.

Съвременна институционална рамка

Съвременната структура на договорите не е добре подготвена за разглеждане на масови искове. Правилата за колективни искове на Американската арбитражна асоциация (ААА)^[8] например се различават значително от рамката на ICSID, тъй като не съществува възможност за сертифициране на група или за преразглеждане на решението ѝ от съда. Следователно правото на ищците да определят арбитъра е възпрепятствано. Това също така лишава ответника от правото всеки спор да бъде отсъден поотделно.

Заключение

Делото Abaclat създаде някои интересни представи за разглеждане на масови искове в контекста на инвестиционния арбитраж. Общата тема и общият консенсус в Abaclat и по-късните дела беше, че понастоящем инвестиционният арбитраж не разполага с рамка за разглеждане на масови искове. Понастоящем, ако трибуналът не делегира своите правораздавателни правомощия, тогава не съществува проблем със съгласието и следователно с компетентността. Ако обаче броят им надхвърли определен праг и трибуналът делегира правомощия на система или на адаптация на системата, тогава става въпрос за компетентност.

По-лесният отговор на въпроса в самото начало би бил да се разглеждат масовите искове като въпрос, свързан с няколко страни. Огромният брой ищци обаче би направил това трудно начинание, което се влошава от липсата на съществена рамка от договори и правила на ICSID, които да разглеждат тези контексти. При разглеждането на масови искове въпросите, свързани със съгласието, са тези, които трибуналите трябва да имат предвид.