Австрия: Изпреварване на кривата и преминаване отвъд финансирането от трети страни, за да се направи преследването на строителни спорове финансово жизнеспособно в свят с COVID-19

Въведение

Представете си, че шофирате автомобил със скорост 100 км/ч и вашият приятел, който седи на предната седалка с вас, натиска аварийната спирачка. Знаете какво ще се случи след това. СПОЙЛЕР - автомобилът катастрофира. Точно такъв е ефектът от блокирането на COVID-19 върху световната икономика, включително строителната индустрия. Щетите, причинени от катастрофата, зависят от вашата готовност. В настоящия материал се разглеждат начините, по които страните могат да повишат своята готовност, особено в контекста на управлението на спорове в областта на строителството. В статията се обосновава необходимостта да се отиде отвъд финансирането от трети страни ("ТПФ") и да се обмисли монетизацията като ефективно средство за превръщане на строителните спорове във финансово жизнеспособни.

Подгответе се за въздействие: предстоящите строителни спорове

Строителните проекти често се въртят около многостепенна договорна структура, включваща множество страни, включително работодателя, главния изпълнител, подизпълнители и т.н., базирани в различни юрисдикции. Спирането на строителните проекти поради блокирането на COVID-19 доведе до безпрецедентни закъснения, прекъсвания и несигурност, които могат да отприщят вълна от искове. Един от най-ефективните начини за справяне със споровете е да се предвиди видът на исковете, с които страните могат да се сблъскат. Средствата за правна защита на страните по договор за строителство зависят от условията на споразумението. Условията на всеки договор са уникални. При настоящите обстоятелства най-вероятният иск, който може да възникне, е удължаването на срока за завършване. Отделно от това може да се разглеждат и искове за допълнителни плащания чрез изменение поради промени в закона.

Наред с това строителните компании вероятно имат много висящи спорове. В тези несигурни времена ограничените бюджети, разходите за защита на нови искове и общите проблеми с ликвидността биха насърчили уреждането на спорове на занижена стойност. Това се дължи и на факта, че разглеждането на новите искове, както и на висящите искове, би могло да бъде главоболие и да доведе до кръвоизлив на останалите парични средства, като същевременно не генерира никакъв капитал. Това може също така да накара страните да се откажат от висящия иск. В доклад от 2019 г. на Burford Capital се установява, че мнозинството от 63 % от анкетираните финансови специалисти са заявили, че техните дружества са предпочели да се откажат от искове на стойност милиони, вместо да плащат съдебните разходи за тяхното предявяване^[1]. С настъпването на кризата шансовете за отказ от искове са се увеличили. Необходимо е да се намери начин, по който страните да могат не само да водят безпроблемно арбитражните си производства, но и да превърнат споровете в активи и да ги ликвидират. На ум идват две идеи - финансиране от трети страни и монетизиране на иска.

Използване на финансиране от трета страна

Както бе споменато в началото, поради настоящата ситуация могат да възникнат широк кръг от спорове. Проблемът с паричните потоци, предизвикан от кризата, би осакатил способността на страните да се справят с тези спорове, поради което сега има подновен интерес към използването на ТПФ.

Въпреки че темата остава силно застъпена през последните няколко години, неотдавнашен доклад показва, че в контекста на строителния арбитраж използването на споразумения за ТПФ е в начален етап^[2]. дотолкова, че 64% от респондентите на доклада за проучване не са виждали международни строителни арбитражи с финансиране от трети страни^[3]. в действителност проучването, което беше част от публикация в блога, предполага, че строителният сектор изглежда привлекателен сектор за финансиращите организации.[^4] В контекста на настоящата криза ТПФ би било особено полезно, тъй като би позволило на страните (i) да водят арбитраж, като същевременно поддържат достатъчно парични потоци, за да продължат да извършват стопанска дейност; и (ii) да водят арбитраж, който може да генерира парични потоци за техния бизнес или да намали риска от загуба на спор "залог на компанията"^[5].

Всъщност по време на финансовата криза през 2008 г. подобни искове отбелязаха ръст^[6]. При наличието на значително по-голям брой финансиращи дружества, ТПФ отново може да се използва за осигуряване на така необходимия капитал за водене на основателни искове, ако страните не искат да обвързват останалите парични средства в спорове.

Остойностяване на исковете

Висящите искове за строителство често представляват огромна скрита стойност за страните. Вследствие на настоящата криза страните в крайна сметка ще изразходват парични средства за управление на висящия спор, а в същото време не генерират никакъв капитал поради спирането на дейността в отрасъла. Съществува известно облекчение с възможността да се избере ТПФ. Въпреки че TPF звучи като добър вариант за бъдещи искове, както и за висящи искове, той е ограничен само до правните разходи за арбитраж. Друг проблем в случай на TPF е, че страните може да се наложи да изчакат произнасянето на решението, преди да могат да отключат стойността. Въпреки че управлението на спора е приоритет за бизнеса, по-големият приоритет е генерирането на капитал. Именно тогава се появява едно от най-забележителните (и може би по-малко обсъждани) братства на ТПФ - "монетизирането" на исковете.

Монетизацията на искове по същество означава, че финансиращият освен че ще финансира разходите за арбитраж, ще предостави на страната и средства за общи корпоративни цели срещу арбитражното дело на страната като обезпечение^[7]. обикновено монетизацията се предполага, че е оборотен капитал. Постъпленията от финансирането обаче често са неограничени по отношение на използването^{[8]. по} същество капиталът, осигурен чрез монетизацията, може да се използва за финансиране на правния отдел или за продължаване на заплащането на персонала, или просто за поддържане на паричния поток, когато индустрията е в застой.

Защо монетизацията е по-актуална сега?

Монетизацията е сравнително широко разпространена сега в сектора на строителните спорове. Например през 2019 г. испанска инфраструктурна компания продаде арбитража си за 170 млн. евро на американския финансиращ фонд Fortress^[9]. съвсем наскоро тя влезе в центъра на вниманието в Индия, когато голяма строителна компания монетизира пул от арбитражни решения и искове в замяна на авансово парично плащане, което имаше за цел да позволи на компанията да изплати дълга си и да посрещне нуждите си от оборотен капитал^[10].

Предвид настоящите обстоятелства, този модел заслужава да бъде имитиран от страните в арбитража. Особено в случай на висящи спорове, арбитражните изслушвания са се забавили, което естествено е забавило произнасянето на решението и съответно предвиденото възстановяване на средствата от него. Монетизацията би довела до предварителна наличност на парични средства, което по същество води до постигане на същата цел (поне в краткосрочен план), каквато се очаква от решението. Това ще помогне и за справяне с проблема с ликвидността, предизвикан от кризата^[11].

Фактори, които трябва да се имат предвид

В гражданскоправните юрисдикции осребряването на исковете е лесно постижимо. В юрисдикциите на общото право обаче страните трябва да имат предвид, че осребряването на вземанията може да бъде в разрез с издръжката и камертона. Съгласно английското право първоначалната страна, а не финансиращата страна, трябва да запази контрола върху арбитража. Следователно от стратегическа гледна точка би било разумно да се извърши частично осребряване на иска, когато става въпрос за арбитражи със седалище по общото право.

Няколко съображения, които инвеститорът би могъл да има, преди да инвестира в спора, биха били подобни на тези на TPF, т.е. шансовете за успех по същество на делото, финансовото състояние на ответника, опитът на адвоката на страната, търсеща финансиране, размерът, както и изпълнимостта на потенциалното решение, наред с други неща. Тези фактори също биха били от значение за оценката на спора. С други думи, колкото по-добри са горепосочените фактори, толкова повече страните биха могли да спечелят от монетизацията.

Заключение

Използването на ТПФ и монетизацията биха могли да бъдат така необходимите въздушни възглавници и предпазни колани за метафората на катастрофиращия автомобил, използвана по-рано. Строителният арбитраж по принцип отнема много ресурси на страните, които са оскъдни при настоящите обстоятелства. Финансиращият или инвеститорът, който помага на страните да продължат спора си или просто го снема от тях, ще има двойна полза. Първо, това ще им позволи да останат на повърхността в такива времена. Второ, ще им позволи да се подготвят да се съсредоточат върху основната си дейност, т.е. строителството.