Договор за инвестиции Арбитражния

Обща информация

Какво представлява договорът за инвестиции?

Инвестиционният договор е договор, подписан между две или повече държави с цел да се улеснят инвестициите между подписалите го страни. Съществуват два вида инвестиционни договори.

1. Договор, подписан между две държави, е известен като двустранен инвестиционен договор ("ДИД") (например ДИД Австрия - Нигерия)
2. Договор, подписан между повече от две държави, е известен като многостранен инвестиционен договор (напр. Договорът за Енергийната харта).
   

Стандартното съдържание на договора за инвестиции включва:

• определение за инвеститор и инвестиция,
• стандартите за защита, предлагани на инвеститорите и инвестициите,
• задължения на инвеститора (законност, регистрация на инвестицията),
• клауза за уреждане на спорове между инвеститор и държава, и
• различни други, като клаузи за най-облагодетелствана нация, клаузи за изтичане на срока на действие, клаузи за чадър и др.

Целта на инвестиционния договор е да даде увереност на инвеститора, че неговата инвестиция ще бъде защитена в приемащата държава и че ако такава защита не бъде осигурена, той ще има възможност да поиска сформирането на международен арбитражен съд, за да получи средства за защита като компенсация и/или реституция[1].

Кой е защитен?

Обикновено договорът за инвестиции защитава чуждестранните инвестиции и следователно чуждестранния инвеститор. Следователно инвестиционният договор обикновено определя инвеститора за целите на защитата по договора. Обикновено инвестиционният договор ще защитава физически или юридически лица, които са граждани на подписалите го държави.
Например в ДИД между Австрия и Нигерия понятието "инвеститор" се определя като
"а) физическо лице, което има преобладаващо и действително гражданство на договаряща се страна в съответствие с нейното приложимо право, или
(б) предприятие, учредено или организирано съгласно приложимото право на една от договарящите страни, което прави или е направило инвестиция на територията на другата договаряща страна."

Клаузи за отказ на обезщетения

Няколко договора съдържат клауза за отказ на ползи. Клаузата за отказ на ползи е разпоредба в договор, която изключва инвестиции и/или инвеститори, които "нямат икономическа връзка с държавата, на чието гражданство се позовават", от закрила по договора[2].
Например, член 12 от ДИД Австрия - Нигерия, озаглавен "Отказ от ползи", гласи:
"Договаряща се страна може да откаже ползите от настоящото споразумение на инвеститор от другата договаряща се страна и на неговите инвестиции, ако инвеститори от недоговаряща се страна притежават или контролират първия споменат инвеститор и този инвеститор не извършва съществена стопанска дейност на територията на договарящата се страна, съгласно чието законодателство е учреден или организиран."

Какво е защитено?

Както е посочено по-горе, основната цел на договора за инвестиции е да защити чуждестранните инвестиции. Поради това възниква въпросът какво е инвестиция за целите на договора. В договорите за инвестиции обикновено се дава определение на инвестициите. Тези определения обаче не винаги са ясни, поради което са разработени различни подходи. Най-разпространените подходи за определяне на инвестициите са "подходът, основан на активите" и "подходът, основан на предприятието"^[3].

Подход, основан на активите

При подхода, основан на активите, определението за инвестиция обхваща всички активи на чуждестранния инвеститор като инвестиции, като например портфейлни инвестиции (акции), нематериални активи (интелектуална собственост) и т.н.^[4] Този подход е подложен на контрол в последно време, тъй като договорите с широки определения, основани на активите, могат да изискват от държавата да се наложи да разшири защитата в ситуации, които тя не е предвидила при сключването на договора за инвестиции^[5].

Подход, основан на предприятието

При подхода, основан на предприятието, определението за инвестиция се разпростира само върху установяването или придобиването на предприятие в приемащата държава^[6]. Този вид определение е по-тясно от определението, основано на активите.

Критериите на Салини

Освен че трябва да отговаря на параметрите на приложимия договор, дадена инвестиция трябва да отговаря и на независими критерии, за да се квалифицира като защитена инвестиция съгласно договора. Този двустепенен тест за признаване на инвестиция е известен като "двустепенен тест"^[7].
Вторият набор от това е критерии, които са от съществено значение за квалифицирането на инвестицията като инвестиция, в допълнение към определението по приложимия договор, е разработен в знаковото дело Salini v. Morocco. Те са известни като критериите на Салини.
Според критериите Salini инвестицията има четири основни характеристики:

• значителен ангажимент на капитал,
• определена продължителност,
• поемане на риск и
• принос към развитието на икономиката на приемащата държава^[8].

1. Тези критерии до голяма степен са признати повсеместно в практиката на инвестиционните арбитражи^[9]. Някои трибунали извън Международната конвенция за международно инвестиционно право обаче са отхвърлили приложимостта на критериите Salini към арбитражи извън Международната конвенция за международно инвестиционно право и са постановили, че единствените приложими критерии за квалифициране на инвестицията като такава са тези, посочени в съответната ДИД^[10].

Как да се приложи тази защита / да се отстрани нарушение на задължението за защита?

Както беше споменато по-горе, целта на договора за инвестиции е да защити инвестицията. Понякога обаче приемащата държава може да не успее да осигури тази защита и да наруши задълженията си съгласно приложимия договор. В тези случаи договорите за инвестиции предвиждат система за уреждане на спорове между инвеститор и държава ("ISDS"). Системата ISDS по същество предоставя на инвеститора правото да получи обезщетение за неизпълнението от страна на приемащата държава на задължението ѝ да защитава инвеститора и инвестицията. Най-разпространеният метод на ISDS е арбитражът между инвеститор и държава, известен също като инвестиционен арбитраж. Чрез инвестиционния арбитраж инвеститорът може да поиска съставянето на международен арбитражен съд, който е компетентен да постанови задължително и изпълнимо решение.
Не всички договори обаче предвиждат инвестиционния арбитраж като основен метод на ISDS. Някои договори предвиждат и право на иск пред местните съдилища на приемащата държава^[11] или медиация между инвеститор и държава^[12] за разрешаване на спорове между инвеститор и държава.

Клаузи за разклонение на пътя

Няколко договора съдържат "клауза за разклонение на пътя". Например, ако договорът предвижда и арбитраж, и местни съдилища като съдилища за ISDS и инвеститорът се обърне за помощ към местните съдилища, той няма да може по-късно да поиска съставянето на арбитражен съд съгласно договора^[14].

Кога да се приложи защитата / да се избере средството за защита?

Ако инвеститорът реши да предяви иск срещу държава, той се сблъсква с въпроса кога да предяви такъв иск. Няколко договора съдържат разпоредби, като например изчерпване на местните средства за защита, периоди на размисъл, изисквания за местно съдебно производство и т.н., с цел да се ограничи правомощието на инвеститора да започне иск веднага. Въпросът дали тези изисквания могат да бъдат заобиколени остава открит. От една страна, някои твърдят, че тези изисквания се отнасят до въпроса за допустимостта, а не за компетентността, и следователно могат да бъдат заобиколени. От друга страна, други твърдят, че тези изисквания са юрисдикционни и не могат да бъдат заобиколени^[15].

Изчерпване на местните средства за защита

Съгласно клаузите за изчерпване на местните средства за защита, преди инвеститорът да се обърне към инвестиционен арбитражен съд, той трябва да подаде иск пред местните съдилища на приемащата държава. Само ако инвеститорът не е удовлетворен от средствата за защита, предоставени от местните съдилища, той може да се обърне към арбитражен съд^[16].

Периоди на изчакване

Съгласно клаузите за период на изчакване инвеститорът трябва да уведоми приемащата държава за спора и за факта, че възнамерява да поиска конституирането на арбитражен съд, както и да се опита да уреди спора по взаимно съгласие^[17]. Едва след изтичането на този срок инвеститорът ще има право да подаде молба за арбитраж^[18]. Съдилищата обикновено разглеждат тези изисквания като процедурни и указателни по своя характер, а не като задължителни^[19].

Изисквания за местен съдебен процес

Съгласно клаузите за местни изисквания за водене на съдебни спорове, преди да поиска конституирането на арбитражен съд, инвеститорът трябва да подаде иск срещу държавата в местните съдилища и да изчака определен период от време, който е предвиден в договора. След изтичането на този период инвеститорът има право да подаде молба за арбитраж^[20].
Задължителният характер на клаузите за изискване на местен съдебен процес е бил предмет на много дебати, най-вече в знаковото дело BG Group срещу Аржентина пред Върховния съд на САЩ. По това дело мнозинството постанови, че осемнадесетмесечното изискване за местно съдебно производство в ДИД Аржентина - Обединеното кралство не е задължително изискване. Следователно неизпълнението на това изискване не би било пречка за компетентността на арбитражния съд^[21]. Председателят на Върховния съд Джон Робъртс и съдия Антъни Кенеди изказаха особено мнение, като се аргументираха, че изискването за местно съдебно производство в ДИД на Аржентина и Обединеното кралство е изискване за компетентност и не може да бъде отменено^[22].
От съществено значение е да се изясни разликата между изчерпването на местните средства за защита и изискването за местно съдебно производство. Изчерпването на местните средства за защита изисква окончателно средство за защита, предоставено от местните съдилища на приемащата държава. За разлика от това, изискването за местно съдебно производство не изисква никакво решение, а само изисква от инвеститора да изчака определен период^[23].

Сложностите на инвестиционния арбитражния процес

Принудително изпълнение на инвестиционно арбитражно решение

Едно от най-критичните практически съображения при международния арбитраж е дали арбитражното решение ще подлежи на изпълнение, както и потенциалните пречки пред изпълнението. Това съображение е еднакво приложимо и при инвестиционния арбитраж. Инвестиционно арбитражно решение може да бъде изпълнено по два начина в зависимост от дестинацията на изпълнение и режима, на който подлежи арбитражното решение.
Инвестиционното решение може да бъде изпълнено или съгласно Конвенцията за уреждане на инвестиционни спорове между държави и граждани на други държави ("Вашингтонската конвенция" / "Конвенцията ICSID"), или съгласно Конвенцията за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения ("Нюйоркската конвенция").

Принудително изпълнение на инвестиционно решение съгласно Конвенцията на ICSID

Международният център за уреждане на инвестиционни спорове ("ICSID") е международна организация, чиято основна цел е администрирането на инвестиционни спорове. Това, което отличава ICSID от другите арбитражни институции, са фактите, че той има автономен режим на изпълнение. С други думи, арбитражите под егидата на ICSID са делокализирани, самостоятелни и автоматично признати, след като са преминали автономната процедура за отмяна на ICSID^[24]. Следователно арбитражните решения, постановени под егидата на ICSID, подлежат на пряко изпълнение като окончателни съдебни решения на съдилищата на държавата по изпълнението, без да се изисква какъвто и да е допълнителен контрол.

Изпълнение на инвестиционно решение съгласно Нюйоркската конвенция

Вторият начин за изпълнение на инвестиционни арбитражни решения е Нюйоркската конвенция. Тя е особено полезна за изпълнението на решения на ICSID и на решения, които не са на ICSID, в държави, които не са подписали Конвенцията на ICSID. Въпреки това, за разлика от изпълнението на ICSID, решенията, изпълнявани съгласно Нюйоркската конвенция, подлежат на преразглеждане от съдилищата, които ги изпълняват, и може да бъде отказано изпълнението им на основанията, посочени в

Арбитраж на ICSID срещу арбитраж на лица, които не са членове на ICSID: Кое е за предпочитане?

Инвеститорите могат да се сблъскат с разпоредба на ISDS в приложимия договор, която предвижда избор между арбитраж на ICSID и арбитраж, който не е ICSID, като например арбитраж ad hoc или арбитраж, администриран от арбитражна институция, която не е ICSID. Решение, произтичащо от арбитраж на ICSID, ще бъде автоматично признато и изпълнено в държавите, подписали ICSID. Арбитражът ad hoc или арбитражът, администриран от други институции, обаче ще подлежи на преразглеждане не само от съдилищата по седалището на арбитража, но и от съдилищата по изпълнението съгласно основанията, съдържащи се в член V от Нюйоркската конвенция. Този ключов факт прави арбитража на ICSID предпочитан форум, тъй като той по същество премахва значителна пречка пред изпълнението.

Искове по договори и договорни искове

Често инвестицията функционира чрез инвестиционно споразумение между държавата (или държавно-обществената организация) и инвеститора. Такива споразумения са стандартни търговски договори, които могат да съдържат клауза за търговски арбитраж. Тогава за инвеститора възниква въпросът дали да търси обезщетение за нарушение на договора от страна на държавата или държавното образувание чрез търговски арбитраж или чрез инвестиционен арбитраж. Общият отговор е, че ако искът е за нарушение на договор, той следва да бъде предявен пред търговски арбитражен съд, докато ако искът е за нарушение на условията на договора, той следва да бъде предявен пред инвестиционен арбитражен съд^[25].

Чадърни клаузи

Чадърните клаузи (известни също като клаузи за спазване на разпоредбите) представляват ангажимент, съдържащ се в договор, с който приемащата държава се задължава да спазва предварително поетите си ангажименти във връзка с инвестициите, направени от чуждестранните инвеститори^[26]. Известно е, че чадърните клаузи издигат договорните искове в договорни^[27]. както бе споменато по-рано, само нарушението на договора може да доведе до възможността за сезиране на инвестиционен трибунал. Въпреки това, чадърните клаузи са широк ангажимент за защита на инвестициите. Чрез такива клаузи нарушението на договора може да се счита за нарушение на това договорно задължение, което води до правото да се получи обезщетение от инвестиционен арбитражен съд.
Важно е обаче да се отбележи, че това не е единственото тълкуване на клаузите за чадър. Трибуналите са възприели различни становища относно последиците от клаузите за чадър върху инвестиционните искове^[28]. следователно е необходимо да се направи оценка на въпросния договор в светлината на предполагаемото нарушение, както и на договорното поведение.

Стандарти за защита

Съществени части от инвестиционните договори са посветени на очертаване на задълженията на приемащата държава, които са известни и като стандарти за защита. Тези стандарти за защита се превръщат в материалното основание на инвестиционния иск. По-долу са изброени най-често срещаните стандарти за защита, включени в договорите:

Справедливо и равноправно третиране

Стандартът за справедливо и равноправно третиране ("СПТ") е не само част от повечето инвестиционни договори, но и един от най-често посочваните стандарти от инвеститорите^[29]. често обхватът на СПТ е свързан с минималните стандарти за третиране съгласно международното право. С други думи, счита се, че дадено поведение е в нарушение на БНТ, ако то нарушава кодифицираното или обичайното международно право. Точният обхват на такива клаузи обаче е неуреден въпрос и поради това до голяма степен зависи от тълкуването на арбитражния съд.
Клаузите за БНТ се тълкуват широко и се приема, че обхващат няколко различни стандарта за защита, като например законните очаквания на инвеститора, отказ от правосъдие, прозрачност, справедлив процес и т.н.^[30]

Пълна защита и сигурност

Стандартът за пълна защита и сигурност представлява задължение на приемащата държава да защитава инвестицията срещу действия, които се приписват на държавата, и/или срещу действия на частни лица. Обхватът на този стандарт се разбира като включващ физическа защита на инвеститора/инвестицията^[31].

Незаконна експроприация

Терминът "експроприация" означава прехвърляне на собственост (инвестиция) от ръцете на инвеститора в ръцете на държавата^[32]. експроприацията като такава обикновено не представлява нарушение на договорните стандарти, тъй като сама по себе си не е незаконна. Въпреки това, за да бъде законосъобразна една експроприация, тя трябва да бъде (i) недискриминационна, (ii) за обществена цел, (iii) в съответствие с надлежния процес и (iv) да бъде придружена от законосъобразно обезщетение. ^[33] Ако някое от тези условия не е изпълнено, отчуждаването би било незаконно и в нарушение на договора. Отчуждаването може да бъде пряко (директно прехвърляне на правото на собственост върху инвестицията) или непряко (лишаване на инвеститора от контрол и/или рентабилност на инвестицията)^[34].

Пълзяща експроприация

Пълзящата експроприация е вид непряка експроприация. То представлява поредица от регулаторни мерки от страна на приемащата държава, които правят инвестицията нерентабилна или без никаква икономическа полза. Пълзящата експроприация се счита за незаконосъобразна и може да бъде материалноправно основание за инвестиционен иск^[35].

Отказ от правосъдие

Като стандарт за защита отказът от правосъдие би попаднал в обхвата на БНТ. В последно време обаче огромна част от арбитражната съдебна практика произтича от самия отказ от правосъдие. Докато БНТ се разпростира върху всички действия, които могат да се припишат на държавата, отказът от правосъдие се отнася до съдебните действия^[36].[37] Отказът от правосъдие обхваща липсата на достъп до местните съдилища, прекалено дълги производства, липса на справедлив процес в съдилищата и т.н.^[38] Ако инвеститорът се сблъска с някой от тези проблеми в местните съдилища на приемащата държава, стандартът за отказ от правосъдие осигурява материалноправно основание за иск пред инвестиционен арбитражен съд.

Държава с най-благоприятно положение

Клаузите за най-облагодетелствана нация ("НОН") водят началото си от търговските договори. Макар че формулировката и точният предмет на всяка клауза за най-облагодетелствана нация се различават, основната им цел е да попречат на приемащата държава да подложи инвестициите и/или инвеститорите на третиране, което е по-малко благоприятно от третирането, предоставяно на инвестициите и/или инвеститорите на други държави^[38].

Актуални въпроси

Сигурност на разходите

Обезпечението на разходите е временна мярка в арбитражно производство, при която една от страните иска от арбитражния съд да разпореди на друга страна да предостави обезпечение (например чрез банкова гаранция), за да гарантира правото си да възстанови арбитражното решение и съдебните разходи и разноски, произтичащи от арбитража.^[39] Както бе посочено по-рано, правото на иск в инвестиционен арбитраж принадлежи на инвеститора. Поради това обезпечението на разходите обикновено се изисква от приемащата държава ответник, за да се предпази от неоснователни или привидни искове. Трябва да се отбележи, че обезпечението на разходите е извънредно средство за защита.
Предвид факта, че това е временна мярка, всички елементи на временните мерки, като непоправима вреда, спешност и пропорционалност, трябва да бъдат доказани, за да се получи успешно обезпечение на разходите^[40].

Разкриване на финансиране от трети страни

Нарастването на финансирането от трети страни в международния арбитраж е отразено в инвестиционния арбитраж и е елемент, който е от значение за предоставянето на обезпечение за разноски. От съществено значение е да се изясни връзката между финансирането от трети страни и обезпечението за разноски.
Целта на обезпечението на разноските е да защити държавата ответник от фиктивен иск. Целта на финансирането от трети страни е да се осигурят средства на безнадеждна или недобросъвестна страна, за да може тя да предяви съдебен иск. Какво става обаче, ако условията на споразумението за финансиране съдържат разпоредба, изключваща отговорността на финансиращия орган в случай на неблагоприятно решение за разноските срещу финансираната страна?
Такъв е случаят в неотдавнашното решение по молбата за обезпечение на разноски по делото Unionmatex срещу Туркменистан^[41]. В това дело условията за финансиране включват разпоредба, съгласно която финансиращият орган изключва отговорността си за покриване на евентуално неблагоприятно решение за разноски срещу ищеца. В такъв случай ответната приемаща държава би загубила възможността да претендира за съдебни разноски от немощния ищец, поради което трибуналът разпореди на ищеца да представи обезпечение за разноски^[42]. Поради това разкриването на третата страна-финансираща институция^[43] и условията за финансиране се превърна в критичен елемент в производствата за обезпечение на разноски.
ICSID наскоро включи този въпрос в дневния си ред и обезпечението на разноските ще бъде отразено скоро в изменения арбитражен правилник^[44].

Насрещни искове

Насрещните искове са обичайна характеристика на търговския арбитраж, но предвид асиметричния характер на инвестиционните арбитражи, насрещните искове в инвестиционния арбитраж отдавна остават спорна тема. Конвенцията на ICSID предвижда възможността за насрещни искове съгласно член 46. В член 46 обаче се определят и условията за допускане на насрещни искове. Една от основните пречки пред държавите да предявят насрещен иск е, че предполагаемият насрещен иск трябва да произтича от предмета на главния иск^[45]. с други думи, приемащата държава ще трябва да докаже, че както искът, така и насрещният иск са тясно свързани или свързани. В съдебната практика все още има значителна празнина по отношение на спецификата на изискванията за тясна връзка и предмет^[46]. жизнеспособността и значението на насрещните искове остават несигурни.

Стандарти за отмяна на арбитражно решение по инвестиционни спорове

Инвестиционното арбитражно решение може да бъде обект на различни режими на регулиране. Често инвестиционният арбитраж се урежда от Конвенцията на ICSID или правилата на UNCITRAL. Инвестиционният арбитраж, регулиран от правилата на UNCITRAL, е подобен на търговския арбитраж и следователно има седалище на арбитража. Следователно арбитражното решение ще бъде предмет на режима за отмяна на седалището на арбитража. Широко приетият Закон-модел на UNCITRAL е добър показател за основанията за отмяна, които са приложими в повечето правни системи. За разлика от това, процедурата за отмяна по ICSID е самостоятелна и основанията за отмяна се различават.

Основания за анулиране съгласно член 34 от Закона-модел на UNCITRAL

Основанията за отмяна на арбитражно решение съгласно член 34 от Закона-модел на UNCITRAL отразяват основанията за отказ за признаване и изпълнение съгласно член V от Нюйоркската конвенция.
Арбитражното решение може да бъде отменено на основание недееспособност на страните; недействителност на арбитражното споразумение; неправилно уведомяване; решение извън обхвата на арбитражното споразумение; неправилно сформиране на арбитражния съд; липса на предмет на арбитраж; и обществен ред.

Основания за отмяна съгласно член 52 от Конвенцията на ICSID

Съгласно член 52 от Конвенцията на ICSID арбитражно решение може да бъде отменено по следните причини: неправилно сформиране на арбитражния съд; арбитражният съд явно е превишил правомощията си; корупция на член(и) на арбитражния съд; сериозно отклонение от основните процедурни правила; липса на мотиви.

Заслужава да се отбележи, че в Конвенцията на ICSID не са посочени като основания за отмяна предметната арбитрируемост или нарушаването на обществения ред. От друга страна, Законът-модел на UNCITRAL посочва липсата на мотиви като основание за отмяна. Останалите основания по двата режима са съпоставими.

Следователно и двата режима имат своите предимства и страните трябва да преценят обстоятелствата си с тези фактори, както и сценариите за изпълнение при двата режима, за да направят най-подходящия избор. Това важи с особена сила, когато в договора има клауза за разклонение, която предлага избор между арбитраж на ICSID и арбитраж ad hoc или институционален арбитраж, който не е на ICSID, със седалище в юрисдикция по Закона за модела.